국회의원 조 웅 규	보 도 자 료 (헌법재판소 법무부입법예고안 無效 유권해석)	2003. 10. 9
통일외교통상위원회 한나라당 간사		Tel : 788-2491 Fax : 788-3217

국회통일외교통상위 한나라당 간사 조웅규 의원은 재외동포법 개정 관련 9월 23일 법무부가 입법예고한 개정방안에 관해 2001년 11월 29일의 헌법불합치 결정 취지에 위배된다고 판단하여 헌법재판소에 유권해석을 의뢰한 결과 다음과 같이 법무부안이 잘못되었다고 하는 유권해석을 받아 내었습니다.(별첨: 헌법재판소 유권해석 전문)

--- 다   음---

지난 9월 23일 입법예고된 법무부의 재외동포법 개정안에 대해 터무니없는 조치라고 판단한 조웅규 의원은 다음과 같은 보도자료를 통해 그 부당성을 지적하는 동시에 헌법재판소에 유권해석을 의뢰하여 10월 8일 법무부가 잘못을 범하였다고 하는 유권해석을 받아 내었습니다.

1. 재외동포법 문제 경과 요약

현행 <재외동포의출입국및법적지위에관한법률>이 지난 2001년 11월 29일 헌법재판소에 의해 헌법불합치 결정을 받았습니다. 헌법불합치결정의 요지는 명시적으로 과거국적주의를 규정한 재외동포법 제2조 제2호, 동법 시행령 제3조를 적시하면서 동조항이 헌법에 합치하지 아니하므로 국회가 2003년 12월 31일까지 개정하지 않으면 효력을 상실한다는 것이었습니다.

현재 국회에 계류 중인 재외동포법 개정안은  3 가지 입니다. 혈통주의를 명시하여 모든 한민족동포를 포함한 이주영 의원 발의안과  □혈통□이란 용어 대신  □대한민국 정부수립 이전 국외로 이주한 자□로 표기한 송석찬 의원 발의안,  송석찬 의원 발의안의 규정을 따르되 무국적 동포까지도 포함시킨 조웅규 의원 발의안의 3가지가 그것입니다.

조웅규 의원 발의안은 차제에 동포정책 체계를 재정립하는 차원에서 □재외동포기본법□, □재외동포위원회법□을 새로이 제정하고 재외동포재단을 국무총리 산하로 이관하는 재외동포재단법 개정안까지 동시에 발의하였습니다.

재외동포법 개정에 대해 그동안 활발한 논의에도 불구하고 개정시한을 불과 두 세 달 앞두는 현재까지  뚜렷한 진척이 없는 가운데 법무부가 지난 9월 23일 갑자기 기존의 입장을 바꾸어 현행 재외동포법 자체가 위헌요소가 있는 것이 아니기 때문에 시행령만 바꾸면 합헌이 된다고 하면서 □법무부안 입법예고□를 하였습니다.

이러한 법무부의 입법예고안에 대해 재외동포 연대 등 시민단체와 관련 전문가들은 일제히 터무니없는 조치라고 반발하였으며, 위기를 느낀 관련 단체들은 마침내 지난 10월 1일 국회의원회관 소회의실에서 조웅규 의원이 주관하는 국회안보통일포럼과 재외동포연대추진위원회가 공동으로 재외동포법개정 특별위원회 발족식을 가진 바 있습니다. 이 자리에서지난 9월 23일 입법예고된 법무부의 재외동포법 개정안에 대한 성토 기자회견도 있었습니다.

1. 2003. 9.30 조웅규 의원의 법무부안 오류 지적 보도자료

□법무부안의 핵심은 법률인 재외동포법은 그대로 두고 하위법규인 시행령과 시행규칙의 개정을 통해 헌법재판소의 입법개선명령을 이행하겠다는 것이다. 즉, 재외동포법 시행령에서 외국국적 동포 중 직계비속의 범위를 2대로 한정하는 규정을 신설하여 재외동포의 범위를 새롭게 제한하였다. 그리고  조선족 동포의 과다한 입국과 취업을 제한하기 위하여 출입국관리법시행령/시행규칙 및 외국국적동포 사증발급지침의 개정으로 F-4체류자격 발급요건을 강화함으로써 불법체류다발국가의 재외동포에게는 단순노무에 종사하지 않겠다는 소명서류를 첨부하도록 하였다.

법무부의 조치는 헌법재판소의 결정 취지를 전혀 반영하지 못한 법질서를 혼란시키는 것이다.  왜냐하면 헌법재판소의 동법 관련  2001년 11월 29일 판시한 헌법불합치 결정의 요지는 명시적으로 과거국적주의를 규정한 재외동포법 제2조 제2호, 동법 시행령 제3조를 적시하면서 동조항이 헌법에 합치하지 아니하므로 국회가 2003년 12월 31일까지 개정하지 않으면 효력을 상실한다는 것이었다.

최고 헌법기관인 헌법재판소가 재외동포법 제2조 제2호를 명시적으로 개정하도록 입법부에게 명령한 것을 하위기관인 법무부가 이를 무시하고 □시행령만 개정하여도 법률의 위헌요소가 치유된다□는 이상한 법해석을 내세워 금번 개정방안을 밝힌 것은 법질서(헌법-법률-시행령-시행규칙)에 혼란을 초래할 수도 있는 지극히 우려되는 발상인 것이다.  또한 이러한 잘못된 방침을 언론을 통해 배포하여 법무부 방안으로 재외동포법 문제가 완전히 해결 된 것처럼 혼란을 조성함으로써 입법부의 권능을 침해할 소지도 있다고 생각한다.

더욱이 법무부는 동법 제정 당시 장관의 법사위 답변이나 법무부 보도자료 등을 통해 중국동포 및 CIS 동포들은 동법에 의해 배제된다고 분명히 밝힌 바 있다.  따라서 이러한 일관성 없는 법무부의 태도는 <행정의 신뢰성> 측면에서도 문제가 되는 것입니다.  대다수 법률학자들도 법무부의 해석을 잘못된 것이라고 평가하고 있다.  한마디로 법무부는 재량의 범위를 벗어나 헌법재판소와 국회의 권능을 침해할 소지가 있는 방안이다.

법무부안 대로 국회가 헌법재판소가 판시한 동법의 개정명령에 대해 아무런 조치도 취하지 않고 금년을 넘길 경우 재외동포법 해당조항은 법리상으로는 무효가 되나 법무부의 해석에 따라 사실상은 효력이 지속되는 법적 혼란이 초래되게 될 것이다.  이에 대해 재외동포 등 이해당사자가 다시 헌법소원 또는 행정소송을 제기하여 승소하게 되면 재외동포법은 2003년 말로 무효가 확정되고 다시 새로운 개정안을 마련하여 국회를 통과할 때까지 외국국적의 재외동포는 재외동포법의 아무런 혜택도 받지 못하는  사태가 발생하게 된다. 그럴 경우 아무 탈 없이 재외동포법의 혜택을 받던 미주동포들이 거센 반발을 할 것이 분명하며 중국동포와 갈등이 조성되는 등 걷잡을 수 없이 악화될 수 있다.  이러한 사태가 초래할 혼란은 상상할 수 없을 정도로 클 수 있다.□라는 것이었습니다.

2. 헌법재판소의 유권해석 요약

□본 불합치결정의 핵심 요지는, 재외동포법 제2조 제2호와 함께 동법 시행령 제3조를 종합하여 볼 때 정부수립이후이주동포와 달리 정부수립이전이주동포를 재외동포법의 적용대상에서 제외한 것은 합리적 이유없이 차별하는 것이어서 평등원칙에 어긋난다는 이유로 위 규정 모두에 대해 헌법불합치 결정을 선고한 것이므로, 위 결정에서 정한 시한이 경과하는 경우 위 시행령은 물론 본 법 규정까지 그 효력을 상실하게 되는 것이라고 봄이 타당함. 따라서 재외동포법 제2조 제2호는 동법 시행령 제3조와 함께 헌법재판소 결정의 취지에 맞게 2004. 1. 1.까지 개정하여야 할 것으로 봄□이라고 하여 법무부 개정안이 헌법재판소 결정의 취지를 반영하지 못하였다고 유권해석함.

그리고 헌법재판소는 재판연구관의 검토의견을 통해

□ □ 입법자의 의도는 법률해석에 있어 대단히 중요한 것인데, 입법당시 입법자의 해석은 그러하지 아니하였다. 정부 나름의 유권적 해석이란 것을 신뢰하기 어렵다. 법무부는 입법당시 및 헌법재판의 심리 중에도 중국동포 등이 배제되는 해석을 전제하였다가, 지금에 와서는 그러한 입장을 완전히 뒤바꾼 것이다.

□ 법률과 시행령이 일체를 이루어 중국동포 등에 대한 차별적 효과를 발생시키는 것으로 보았다.

□ 헌법재판소가 법무부와 같은 해석을 분명히 전제하였다면, 심판청구를 부적법하다고 하였거나, 심판대상을 직권으로 법 제2조 제2호에서 법시행령 제3조로 변경하였을 것이다.

□ 입법자인 국회가 이 문제를 입법을 통하여 해결하는 것이 바람직하다.

□ 법률에 대한 헌법불합치 주문은 입법자인 국회의 형성권을 존중하려는 취지에서 나온 것이며, 입법개정의무의 부과대상자도 행정부가 아니라 국회이다.

□ 더욱이 입법당시는 물론 헌법불합치 결정 이후의 개정방안을 둘러싸고도 사회적 논란이 있는 중요사안이라면, 국회를 배제한 채 행정부의 법률해석과 행정입법으로 마무리지을 것이 아니라 대의기관인 국회가 직접 헌법판단과 정책판단을 통하여 이 문제를 해결하는 것이 민주적·절차적 정당성의 확보 차원에서 바람직하다.□는 요지의 답변을 함.

이로써 법무부 입법예고안은 무효화됨으로써 논란의 종지부를 찍게 되었음.

첨부 : 헌법재판소 유권해석 전문

□재외동포의출입국과법적지위에관한법률□ 조항에 대한 헌법불합치 결정 관련 의견

□  법에 의해 재외동포 및 외국국적 동포에게 부여되고 있는 법적 지위 또는 체류자격 등 권리의 내용

□ 출입국에 관한 권리 : 2년 동안 체류할 수 있고 그 기간의 연장도 가능하며, 재입국 허가 없이 자유롭게 출입국할 수 있음(제10조 제1항 내지 제3항)

□ 경제적, 사회적 권리 : 취업 기타 경제활동을 할 수 있으며(제10조 제5항), 국내토지의 취득·보유·이용 및 처분이 가능하고(제11조 제1항), 국내 금융기관을 이용함에 있어 거주자인 국민과 동등한 권리를 가지며(제12조), 90일 이상 국내에 체류하는 때에는 의료보험을 적용받을 수 있는 등의 여러 가지 혜택을 부여받고 있음.

□  올 연말까지 법 개정이 되지 않을 경우 기존에 보장받고 있던 재외동포 및 외국국적동포의 법적 지위 또는 체류자격 등 권리의 변경

□ 입법개정시한인 올 연말까지 개정이 이루어지지 않을 경우 2004. 1. 1.부터 불합치결정된 법령조항은 효력을 상실함

□ 그런데 불합치결정된 법령조항은 □정의규정□이어서 나머지 관련 규정들의 기초를 이루고 있으므로, 실질적으로 재외동포법 중 외국국적동포에 관련되는 모든 조문뿐만 아니라 그에 관련된 하위법규인 시행령과 시행규칙도 효력을 상실하게 됨.

□ 그 결과 외국국적동포들은 2004. 1. 1.부터 재외동포법이 부여하는 지위가 상실되어 당장 출국을 해야 하고 이들이 그동안 국내에서 행한 취업 기타 경제활동, 부동산의 취득, 국내 금융기관의 이용, 의료보험혜택 등이 일시에 정지되게 됨

□  당초 청구인들이 재외동포법 제2조 제2호만을 심판대상으로 적시하였으나, 헌법재판소가 시행령 관련 규정에까지 심판대상을 확장하여 위헌성을 확인한 이유

□ 헌법재판소는 결정에서 재외동포법 시행령 제3조까지 심판대상으로 확장 · 포함한 이유는 재외동포법시행령 제3조는 재외동포법 제2조 제2호의 규정을 구체화하는 것으로서 양자가 일체를 이루어 동일한 법률관계를 규율대상으로 하고 있고, 시행령규정은 모법규정을 떠나 존재할 수 없기 때문임

□  법무부 개정안의 헌법불합치 결정취지 부합여부

□ 법률이 평등원칙에 위반된다고 판단되는 경우에 그 위헌적 상태를 제거하여 평등원칙에 합치되는 상태를 실현하는 데는 여러 가지 선택가능성이 있을 수 있으며, 그러한 선택의 문제는 입법자에게 맡겨진 일임.

□ 다만, 본 불합치결정의 핵심 요지는, 재외동포법 제2조 제2호와 함께 동법 시행령 제3조를 종합하여 볼 때 정부수립이후이주동포와 달리 정부수립이전이주동포를 재외동포법의 적용대상에서 제외한 것은 합리적 이유 없이 차별하는 것이어서 평등원칙에 어긋난다는 이유로 위 규정 모두에 대해 헌법불합치 결정을 선고한 것이므로, 위 결정에서 정한 시한이 경과하는 경우 위 시행령은 물론 본 법 규정까지 그 효력을 상실하게 되는 것이라고 봄이 타당함. 따라서 재외동포법 제2조 제2호는 동법 시행령 제3조와 함께 헌법재판소 결정의 취지에 맞게 2004. 1. 1.까지 개정하여야 할 것으로 봄.

□ 헌법연구관의 재외동포법시행령 개정안에 대한 검토 자료를 송부하오니 참고하시기 바람.

붙임 : 재외동포법시행령 개정안에 대한 검토 1부

재외동포법시행령 개정안에 대한 검토

Ⅰ. 검토의 배경

□ 헌법재판소는 2001. 11. 29. 재외동포의출입국과법적지위에관한법률(1999. 9. 2. 법률 제6015호로 제정. 이하 □법□) 제2조 제2호, 동법시행령 제3조에 대하여 헌법불합치 결정(99헌마494)을 하면서, 이들 조항은 2003. 12. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용됨을 선언하였다.

□ 헌법불합치 결정된 법령조항

법 第2條 (定義) 이 法에서 "在外同胞"라 함은 다음 各號의 1에 해당하는 者를 말한다.

1. 大韓民國의 國民으로서 外國의 永住權을 취득한 者 또는 永住할 目的으로 外國에 居住하고 있는 者(이하 "在外國民"이라 한다).

2. 大韓民國의 國籍을 보유하였던 者 또는 그 直系卑屬으로서 外國國籍을 취득한 者중 大統領令이 정하는 者(이하 "外國國籍同胞"라 한다).

시행령 제3조 (외국국적동포의 정의) 법 제2조제2호에서 "대한민국의 국적을 보유하였던 자 또는 그 직계비속으로서 외국국적을 취득한 자중 대통령령이 정하는 자"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 자를 말한다.

1. 대한민국 정부수립 이후에 국외로 이주한 자중 대한민국의 국적을 상실한 자와 그 직계비속

2. 대한민국 정부수립 이전에 국외로 이주한 자중 외국국적 취득 이전에 대한민국의 국적을 명시적으로 확인받은 자와 그 직계비속

□ 개정입법의 시한이 다가옴에 따라 법무부는 2003. 9. 23. 개정안을 입법예고 하였는데, 이 개정방안은 법 제2조 제2호에는 위헌성의 문제가 없으므로 그대로 두고, 시행령 제3조만을 개정하여 외국국적동포의 정의에서 정부수립 시점에 따른 구분을 삭제하되, 외국국적동포의 범위를 직계비속 2대로 한정하는 것으로 하였다.

□ 입법예고된 시행령 개정안

제3조(외국국적동포의 정의)  법 제2조 제2호에서 □대한민국의 국적을 보유하였던 자 또는 그 직계비속으로서 외국국적을 취득한 자 중 대통령령이 정하는 자□라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 자를 말한다.

1. 대한민국의 국적을 보유하였던 자로서 외국국적을 취득한 자

2. 부모의 일방 또는 조부모의 일방이 대한민국의 국적을 보유하였던 자로서 외국국적을 취득한 자

□ 이러한 법무부의 방안에 대하여 조선족복지선교센터 등 관련 단체가 문제를 제기하고 있는 가운데, 국회는 국정감사를 계기로 법무부의 이러한 방안이 헌법불합치 결정의 취지에 부합하는지, 부합하지 않는다면 어떤 조치가 필요한지에 관하여 헌법재판소의 의견을 구하고 있으므로, 이에 관하여 살펴본다.

Ⅱ. 헌법불합치 결정 당시 및 현재의 문제상황

가. 헌법불합치 결정 당시의 상황

□ 법 제2조 제2호의 □대한민국의 국적을 보유하였던 자□의 의미를 어떻게 볼 것인지가 문제되었다.

-법의 입법 당시 법무부와 국회는 중국동포 및 독립국가연합(CIS)의 동포들은 대한민국 국적을 보유한 적이 없는 것으로 보아 법의 적용대상에서 제외된다는 해석을 전제로 하였다.

-학설상으로는 견해가 나뉘고 있었고,

-대법원은 1996. 11. 12. 선고 96누1221 판결을 통하여, 국적에관한임시조례(1948. 5. 11. 남조선과도정부법률 제11호)를 근거로 □조선인을 부친으로 하여 출생한 자는 위 임시조례의 규정에 따라 조선 국적을 취득하였다가 1948. 7. 17. 제헌헌법의 공포와 동시에 대한민국 국적을 취득하였다 할 것이다□고 판시. 이 판례는 □정부수립 당시 국내외에 있던 모든 조선인은 일단 대한민국 국적을 취득한 것으로 간주된다□는 논리로 연결될 수 있다.

-헌법재판소는 이른바 □국적법 위헌사건□(2000. 8. 31. 97헌가12 등)에서 대법원의 위 판결을 그대로 받아들인바 있었다.

□ 99헌마494 사건의 청구인들은 정부수립 이전에 중국으로 이주한 동포 1세 및 그 자손들로서, 위 입법자의 해석을 받아들여, 법 제2조 제2호에 따라 이미 법의 적용대상에서 자신들이 제외되는 것으로 보아 법 제2조 제2호에 대해서만 심판청구하였는바,

-그와 달리, 법 제2조 제2호의 □대한민국의 국적을 보유하였던 자□에 일제 당시 또는 그 이전에 한반도로부터 이주한 중국동포 등도 포함된다는 해석을 전제로 한다면 청구인들은 법 제2조 제2호만으로는 아직 기본권침해의 가능성이 없어 그 청구가 부적법하게 될 수도 있는 상황이었다.

나. 헌법불합치 결정의 요지 및 효과

□ 헌법재판소는 법 제2조 제2호에 관한 명시적 해석을 유보한 채, 법 제2조 제2호 뿐만 아니라 직권으로 법시행령 제3조까지 심판대상으로 삼아, 이들이 일체를 이루어, 대부분 미주지역이나 유럽 등에 거주하는 정부수립이후이주동포와 대부분 중국과 구소련지역에 거주하는 정부수립이전이주동포를 자의적으로 차별취급하고 있다고 보았다.

□ 헌법재판소는 이들 조항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하면서, 계속 적용을 명하였고, 입법자로 하여금 늦어도 2003. 12. 31.까지 개선입법을 마련하라고 하였으며, 그렇지 않을 경우 2004. 1. 1.부터 심판대상조항 뿐만 아니라 법 및 시행령·시행규칙상의 외국국적동포 관련 규정들은 모두 효력을 상실하게 된다고 밝혔다.

다. 문제의 소재

□ 이러한 상황에서 법무부의 개정안에 대해서는 다음과 같은 문제를 제기하여 볼 수 있다.

-법무부는 법 제2조 제2호 자체는 정부수립이전이주동포도 포함하고 있어 차별적 내용이 없으므로 위헌성이 없다는 해석을 전제로 하고 있는데, 과연 그러한지?

-헌법불합치 결정된 당해 법률조항인 법 제2조 제2호를 개정하지 않고서도 개선입법의무를 이행하였다고 할 수 있는지?

-시행령만 개정하였을 경우 2004. 1. 1.부터 법 제2조 제2호의 효력은 어떻게 되는지? 효력을 상실하는 것인지, (법무부의 해석과 같이) 시행령의 개정으로 법률조항의 위헌성이 해소되었으므로 계속 유효한 것인지?

-이런 상태에서 이 조항에 대해 다시 헌법소원이 청구된다면 헌법재판소는 어떤 판단을 하여야 하는지?

-법 제2조 제2호 자체에 평등 이외의 다른 헌법적 문제점은 없는지?

-시행령개정안에서 외국국적동포의 범위를 직계비속 2대로 한정하는 것은 헌법적으로 아무런 문제가 없는지?

Ⅲ. 검토

1. 법무부 개정안이 헌법불합치 결정의 취지에 부합하는지 여부

가. 긍정론

□ 헌법불합치 결정의 취지에 부합하는지의 여부는 형식적인 개정 여부에 따라서가 아니라, 실질적으로 위헌성을 해소하고 있는지에 따라 판단하여야 한다.

□ 헌법불합치 결정의 핵심 요지는 중국동포와 구소련동포를 차별취급하는 것이 위헌이라는 것인데, 시행령개정안에서 정부수립 전·후에 따른 구분을 폐지함으로써 실질적으로 그러한 위헌성은 해소되었다.

□ 법 제2조 제2호는 이제, 정부수립 이전에 이주한 중국동포나 구소련동포들도 □대한민국의 국적을 보유하였던 자□에 포함된다고 해석하여야 한다.

① 위 대법원판결

② 헌법재판소도 법 자체는 중립적인 과거국적주의를 표방한 것이라고 보았고,

□재외동포법상 외국국적동포에 대한 정의규정에는 일응 중립적인 과거국적주의를 표방하고 시행령으로.......중국동포나 구소련동포가 대부분인 대한민국 정부수립 이전에 이주한 자들........을 재외동포법의 수혜대상에서 제외한 것으로 볼 수밖에 없다.□(판례집 13-2, 729-730면)

③ 헌법재판소에 의해 확인된 위헌상태를 해소하려는 정부가 이러한 해석을 전제로 시행령만을 개정하였다고 한다면,

적어도 향후로는 이러한 해석이 대법원판례나 정부에 의해 뒷받침된 유권적 해석이라고 보아야 한다.

□ 그러므로 형식적으로 법 제2조 제2호의 미개정을 들어 헌법불합치 결정의 취지에 반한다고 볼 수 없고, 따라서 시행령에서 위헌 요소를 없애는 한 2004. 1. 1.이후에도 법 제2조 제2호는 유효하다.

나. 부정론

□ 법 제2조 제2호의 해석이 법무부의 입장처럼 확정된 것이라 보기 어렵다.

-이 조항 자체에 대한 법원이나 헌법재판소의 유권적 판례라 할 만한 것이 아직 없다.

-입법자의 의도는 법률해석에 있어 대단히 중요한 것인데, 입법당시 입법자의 해석은 그러하지 아니하였다.

-정부 나름의 유권적 해석이란 것을 신뢰하기 어렵다. 법무부는 입법당시 및 헌법재판의 심리 중에도 중국동포 등이 배제되는 해석을 전제하였다가, 지금에 와서는 그러한 입장을 완전히 뒤바꾼 것이다.

□ 헌법재판소 결정의 취지는 법 제2조 제2호에도 차별취급의 책임이 있는 것으로 이해할 수 있다.

-법률과 시행령이 일체를 이루어 중국동포 등에 대한 차별적 효과를 발생시키는 것으로 보았다.

□위와 같이 재외동포법시행령 제3조는 재외동포법 제2조 제2호의 규정을 구체화하는 것으로서 양자가 일체를 이루어 동일한 법률관계를 규율대상으로 하고 있고, 시행령규정은 모법규정을 떠나 존재할 수 없으므로 이 사건의 심판대상을 동 시행령규정에까지 확장함이 상당하다.□(판례집 13-2, 720)

-헌법재판소가 법 제2조 제2호에 대하여 □일응 중립적인 과거국적주의를 표방하고.......□라고 설시한 부분의 취지는, 법률로는 중립을 가장한 채 시행령을 통하여 차별을 발생시키는 이율배반적 입법체계의 비정당성에 초점이 있는 것이므로, 이를 법무부 해석의 근거로 원용할 수 없다.

-헌법재판소가 법무부와 같은 해석을 분명히 전제하였다면, 심판청구를 부적법하다고 하였거나, 심판대상을 직권으로 법 제2조 제2호에서 법시행령 제3조로 변경하였을 것이다.

□ 입법자인 국회가 이 문제를 입법을 통하여 해결하는 것이 바람직하다.

-법률에 대한 헌법불합치 주문은 입법자인 국회의 형성권을 존중하려는 취지에서 나온 것이며, 입법개정의무의 부과대상자도 행정부가 아니라 국회이다.

-애초 국회의 입법의도는 중국동포 등을 배제하는 것이었는바, 그렇다면 헌법불합치 결정을 계기로 위헌성을 해소하는 때에도 국회 스스로의 결정이 필요하다.

-더욱이 입법당시는 물론 헌법불합치 결정 이후의 개정방안을 둘러싸고도 사회적 논란이 있는 중요사안이라면, 국회를 배제한 채 행정부의 법률해석과 행정입법으로 마무리지을 것이 아니라 대의기관인 국회가 직접 헌법판단과 정책판단을 통하여 이 문제를 해결하는 것이 민주적·절차적 정당성의 확보 차원에서 바람직하다.

□ 시행령만 개정될 경우, 법 제2조 제2호의 해석이나 효력 문제 등을 둘러싸고 재외동포-행정부-법원-헌법재판소간에 추가로 법적 혼란과 분쟁이 발생할 소지가 없지 않다.

2. 법률과 시행령개정안에 대한 다른 위헌사유의 존부

□ 헌법재판소의 법령에 대한 합헌결정은 헌법의 모든 관점에서도 일응 합헌이라고 판단한 것인 반면, 위헌결정의 경우 하나의 위헌사유만으로도 위헌결정은 충분히 가능한 것이어서 주요 결정이유로 된 위헌사유 이외의 관점에서는 아직 판단이 없는 상태이다.

□ 법 제2조 제2호의 경우 여전히 위에서 본바와 같은 그 적용대상에 대한 해석 문제가 있을 뿐만 아니라, 헌법재판소가 판단하지 아니한 다른 헌법문제가 있을 수 있다. 예를 들어,

-□대한민국의 국적을 보유하였던 자□에 정부수립 이전에 조선인이었던 자가 포함된다고 본다면, 법은 사실상 한민족에 대하여 우대조치를 규정한 법으로서 우리나라도 가입하고 있는 인종차별철폐협약에 위반되는 것이 아니냐는 문제제기가 있을 수 있고, 이런 관점에서 위헌을 다투는 헌법재판이 청구될 수도 있다.

제1조에 의하면 □인종차별□이라 함은 □인종, 피부색, 가문 또는 민족이나 종족의 기원을 둔 모든 구별, 배척, 제한 또는 우선권□을 말하는 것이다.

-□외국국적을 취득한 자□ 부분에 대하여는, 무국적 동포의 입장에서 불평등한 수혜배제라고 다툴 수 있다.

-□대통령령이 정하는 자□ 부분이 의회유보원칙이나 포괄위임입법금지원칙에 위배되는 것이 아니냐는 문제도 제기될 수 있다.

사실 시행령개정안 제3조의 내용은 직계비속을 2대에 한정한다는 것 외에는 법 제2조 제2호의 내용과 같다. 이러한 내용을 굳이 위임을 거쳐 시행령에서 따로 규정하겠다는 것은 법률의 형식을 피해 보겠다는 것 외에는 다른 설명이 쉽지 않아 보인다.

□ 시행령개정안에서 외국국적동포의 범위를 직계비속 2대로 한정하고 있는데, 이러한 구분에 대하여도 평등의 관점에서 문제가 제기될 수 있다.

예를 들어, 신민회 창립자이자 임시정부를 수립·운영한 이동녕(李東寧. 1869∼1940)과 같이 을사조약 직후부터 만주로 이주하여 활동한 동포들의 경우 그 직계비속 3대야 말로 그 부모나 조부무에 비해 출입국, 경제활동 등의 면에서 재외동포의 혜택이 필요한 세대들일 것이다.

□ 그러나, 이러한 실체적 문제들에 대하여는 재판기관인 헌법재판소에서 그 위헌 여부에 관한 견해를 미리 밝히는 것은 바람직하지 않고, 차후 구체적인 소송사건화되었을 때 판결을 통하여 밝히는 것이 적절하다.

Ⅳ. 결론(보고자 의견)

□ 법무부의 개정안과 같은 시행령의 개정만으로 법의 위헌성이 모두 해소되었다고 속단하고 어렵다.

□ 그렇다면, 법률개정을 통하여 재외동포에 관한 법체계를 재정립하는 것이 위헌 논란의 예방, 법적 명확성의 제고, 민주적 정당성의 확보 등의 측면에서 바람직하다.