헌법재판소

열린우리당 국회의원 / 법제사법위원  이 은 영

150-702 서울시 영등포구 여의도동1번지 국회의원회관 229호 전화 (02)788-2101 전송788-3229

2004년도 국정감사 - 2004년 10월 18일 (월)

□ 소신있는 헌법재판소의 판결은 존중해야 할 것이나

국가보안법은 폐지되어야 마땅하다!                        - p3

□ 헌법재판소는 헌법재판소법상의 심리기간 규정을 지키지 않은 장기미제사건들 처리에 역량을 기울여야!                  - p6

□ 호주제와 관련한 미제사건인 민법 제778조,

제781조에 대한 위헌법률심판사건을 신속히 처리해야!      - p9

□ 변호사 강제주의와 관련, 국선대리인을 선정하는 경우

신청인에게 선정이나 기각의 이유를 구체적으로 밝혀야!   - p11

□ 공익상 국선대리인 선정 요건의 기준이 무엇인지 밝히고,

본안사건은 그에 합당하게

공익적 요소를 갖추었는지 검증해야 할 것!                - p13

□ 국선대리인 선임시 인용률  1.6%,

사선대리인의 경우 11.5%에 비해 인용률 매우 낮아!       - p15

□ 헌법소원 심판사건 중 검찰의 불기소처분으로 인한 심판청구 54.5%, 인용결정 내려 검찰에 재처리 요구한 것은 9건 1.9%에 지나지 않아...

불기소처분에 의한 헌법소원 남발을 막기 위한 제도적 보완장치 마련되어야!                                              - p17

□ 헌법재판소법 제68조 제1항은 국민의 기본권을 형해화하는 규정!

법적 개선이 요구됨!                                      - p19

소신있는 헌법재판소의 판결은 존중해야 할 것이나

국가보안법은 폐지되어야 마땅하다!

■ 헌법재판소 전원재판부(주심 이상경 재판관)는 지난 8월 26일 재판관 전원일치로 반국가단체 등의 활동을 찬양․고무․선전․동조하거나 국가변란을 선전․선동하는 행위를 처벌하는 국가보안법 제7조 제1항과 반국가활동을 할 목적으로 이적표현물을 제작․소지하는 행위 등을 처벌하는 동법 같은 조 제5항의 규정은 죄형법정주의에 위배되지 않으며 비례의 원칙안에서 양심․사상의 자유, 학문․예술의 자유, 언론․출판의 자유를 제한하는 것으로서 그 본질적 내용을 침해하지 아니하므로 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고함.

□ 국가보안법

第7條 (讚揚ㆍ鼓舞等)    ①國家의 存立ㆍ安全이나 自由民主的 基本秩序를 危殆롭게 한다는 情을 알면서 反國家團體나 그 構成員 또는 그 指令을 받은 者의 活動을 讚揚ㆍ鼓舞ㆍ宣傳 또는 이에 同調하거나 國家變亂을 宣傳ㆍ煽動한 者는 7年이하의 懲役에 處한다.<改正 1991ㆍ5ㆍ31>

⑤第1項ㆍ第3項 또는 第4項의 行爲를 할 目的으로 文書ㆍ圖畵 기타의 表現物을 製作ㆍ輸入ㆍ複寫ㆍ所持ㆍ運搬ㆍ頒布ㆍ販賣 또는 取得한 者는 그 각項에 정한 刑에 處한다.<改正 1991ㆍ5ㆍ31>

■ 헌재는 국보법상의 찬양․고무죄와 이적표현물 소지죄에 대해 헌법상의 자유민주적 기본질서와 국가의 존립과 안전의 관점에서 소신있게 내린 결정일테니 헌법재판소의 결정은 존중하는 바임.

그러나 이러한 결정은 변화하는 남북관계를 고려하지 않은 결정이며 남북교류협력법에 대한 위헌소송에서 북한을 대화와 협력의 동반자로 인정한 것(92헌바48 남북교류협력에관한법률 제3조 위헌소원, 종국일자 : 1993년 7월 29일, 종국결과 : 각하)과도 배치되는 결정이라 볼 수 있어 통일한국을 대비해야 하는 우리나라 국민의 한사람이자, 국민의 대표로써 헌재의 이번 결정에 유감을 표명하는 바임.

□ 남북교류 협력에 관한 법률

第3條 (다른 法律과의 관계) 南韓과 北韓과의 往來ㆍ交易ㆍ協力事業 및 通信役務의 제공등 南北交流와 協力을 目的으로 하는 행위에 관하여는 정당하다고 인정되는 범위안에서 다른 法律에 우선하여 이 法을 適用한다.

■ 또한 헌법재판소가 국가보안법 제7조 제1항, 제5항 위헌소원에 대한 판결을 내리면서, ‘헌재의 결정을 입법과정에 반영해야 한다’고 보도자료를 통해 발표한 것은 적절하지 못한 처사였다고 생각함.

□ 헌법재판소의 국가보안법 판결 보도자료 (발췌)

따라서, 최근 논의되고 있는 국가보안법의 개정 또는 폐지와 관련하여 위 결정들 이후 약 2년의 시간이 흐른 현시점에서도 국가보안법 자체에 위헌적인 요소가 있는 것은 아니라고 판단하면서 재판부가 종전의 합헌입장을 재확인한 것이다.

향후 입법부가 위와 같은 헌법재판소의 결정과 국민의 의사를 수렴하여 입법과정에 반영하는 것이 필요하다고 할 것이다.

◎ 질의

1) 헌법재판소가 합헌판결을 내린 국가보안법 제7조는 한나라당에서도 개정하겠다고 한(9월 10일 주요당직자회의 및 의원총회) 조항이며, 유엔 인권이사회의 국보법 폐지 권고가 바로 1991년 법 개정 이후의 국보법 제7조를 문제 삼아 권고한 것이다. 그럼에도 불구하고 헌재가 이 조항에 대해 합헌판결을 내린 것에 대해 시대의 변화 흐름에 부응하지 못한 것은 아닌가?

2) 국가보안법은 구속과 처벌의 기준을 오직 공안당국이 자의적으로 판단할 여지가 있으며 지금까지 많은 사람들이 정부에 대해 비판적 활동을 하였다가 국보법으로 처벌된 예가 많다. 국보법은 헌법에서 보장하고 있는 죄형법정주의도 면전에서 위배하고 있는 위헌 법률이며 양심과 사상의 자유를 무시하는 법으로, 법이 요구하는 이성과 합리성을 갖추지 못한 야만적인 법이므로 폐지되어야 마땅하다.

현행 형법으로도 국가안보와 국민의 안위를 보장할 수 있겠으나, 굳이 법적 공백이 우려된다면 보완입법을 통해 해소할 수 있으므로 국보법은 폐지되어야 할 것이다.

3) 국가보안법의 개폐문제는 사회적 합의와 정치적 타협이 있어야 하고, 헌재가 내렸던 헌법 해석이 반영돼야 할 것이나, 헌법재판소가 보도자료를 통해 입법부의 향방까지 제시한 것은 바람직하지 못하다. 입법은 국회의 고유권한이므로 헌재가 이러한 견해를 밝히는 것이 적절치 못한 월권행위라 생각하는데, 이에 대해 답변하십시오.

헌법재판소는 헌법재판소법상의 심리기간 규정을 지키지 않은 장기미제사건들 처리에 역량을 기울여야!

□ 헌법재판소법

第38條 (審判期間) 憲法裁判所는 審判事件을 접수한 날로부터 180日이내에 終局決定의 宣告를 하여야 한다. 다만, 裁判官의 闕位로 7人의 출석이 불가능한 때에는 그 闕位된 期間은 審判期間에 이를 算入하지 아니한다.

■ 헌법재판소가 헌법재판소법 제38조상의 규정에도 불구하고, 처리하지 못하고 있는 미제사건 284건!(2004년 8월 31일 기준)

■ 헌재가 제출한 자료에 따르면,

180일경과 미제사건 현황은 위헌법률심판사건 34건, 헌법소원심판사건 245건, 권한쟁의 5건 등 총 284건에 달함.

180일경과 미제사건 현황 (2004. 8. 31)

구분		계	심리기간
			180일~1년	1년~2년	2년~3년	3년이상 경과
합계		284	144	103	24	13
위헌법률		34	10	16	1	7
권한쟁의		5	3	1	․	1
헌법소원	소계	245	131	86	23	5
	제68조 ①	148	84	50	11	3
	제68조 ②	97	47	36	12	2

■ 2년이상 심리하고 있는 장기계류 사건은 37건이며, 그중 3년이상 경과된 사건도 13건에 달함.

■ 또한 헌법재판소에 접수되는 사건 중 매년 500여건 정도의 미제사건이 다음 연도로 이월됨.

최근 5년간 미제사건의 수 (2004년 8월 31일 기준)

연도	2000년	2001년	2002년	2003년	2004년
총사건수 (당해연도접수+ 전년미제사건수)	1,435건 (968+467)	1,581건 (1060+521)	1,468건 (1006+462)	1,643건 (1163+480)	1,399건 (819+580)
미제사건	521건 (36.30%)	462건 (29.22%)	480건 (32.69%)	580건 (35.30%)	615건 (43.96%)

◎ 질의

1) 헌법재판소가 헌법재판소법 제38조상의 규정에도 불구하고, 처리하지 못하고 장기간 심리하는 사건은 사회적으로 민감한 것이 많다. 헌재가 처리하지 못하고 있는 미제사건들의 수가 좀처럼 줄어들지 않으므로, 헌재가 판결 결과에 따라 파장이 예상되므로 헌재로서는 심리적 부담으로 작용하여 그 판결을 미루고 있다는 인상을 주고 있다. 이에 대한 헌법재판소사무처장의 답변을 바람.

2) 헌법재판소가 사건처리를 지연시킬 경우 일정기간 내에 종결처리를 하지 않음으로 인해 권리구제의 실효성이 없게 되는 경우가 있다. 이처럼 장기 미제사건들의 처리를 위해 헌법재판소가 갖고 있는 대안은 무엇인지 제시해주기 바람.

3) 또한 매년 500여건 정도의 미제사건이 다음 년도로 이월되고 있는데, 헌법재판소의 인력과 예산, 그리고 연말에 접수되어 다음연도로 이월되는 경우 등을 고려하면 이러한 미제사건 발생이 불가피 하다 하더라도 그 비율을 줄일 수 있는 방안은 없는 것인지 헌법재판소 사무처장 답변바랍니다.

4) 그리고 이러한 문제 해결을 위해 국회가 협조할 수 있는 방안에 대해 헌재에서 고려하고 있는 것이 있다면 알려주시기 바랍니다.

호주제와 관련한 미제사건인 민법 제778조,

제781조에 대한 위헌법률심판사건을 신속히 처리해야!

■ 헌법재판소가 헌법재판소법 제38조상의 규정에도 불구하고, 처리하지 못하고 있는 미제사건 284건중, 호주제와 관련한 위헌법률심판사건은 9건으로 장기 미제사건으로 남아있음.

접수일	사건번호	사 건 명
2001. 4. 4	2001헌가9	민법 제781조 제1항 본문 후단 부분 위헌제청
2001. 4. 9	2001헌가10	민법 제781조 제1항 본문 후단 부분 위헌제청
2001. 4. 9	2001헌가11	민법 제778조 위헌제청
2001. 4. 9	2001헌가12	민법 제778조 위헌제청
2001. 4. 9	2001헌가13	민법 제778조 위헌제청
2001. 4. 9	2001헌가14	민법 제778조 위헌제청
2001. 4. 9	2001헌가15	민법 제778조 위헌제청
2003. 2. 27	2003헌가5	민법 제781조 제1항 위헌제청
2003. 2. 27	2003헌가6	민법 제781조 제1항 위헌제청

기간내 미처리 사건중 호주제 관련 위헌법률심판사건 (2004. 7. 31 기준)

■ 호주제와 관련하여 헌법재판소에는 2001년부터 접수된 9건의 민법 사건이 헌법재판소의 180일의 처리규정에도 불구하고 장기 미제사건으로 남아있음.

■ 16대 국회에 이어 17대 국회에서도 정부와 의원입법으로 호주제 폐지가 추진되고 있는데, 헌법재판소는 접수된지 3년이 지나도록 판단을 내리지 못하고 있음.

■ 헌재는 작년부터 호주제와 관련해 공개변론을 열기도 하였으나, 수년간 지속되어 온 사회적 논란에 대해 헌재가 적절한 판단을 내리지 못하고 있는 것은 직무유기라고 생각됨.

■ 헌법재판소는 대한민국의 법률이 최상위 법인 헌법에 위배되는지를 결정하는 최고재판소임. 이러한 헌재의 위상에 맞게 위헌법률심판사건에 대해 보다 적극적이고 정확한 헌법해석을 하는 것이 필요함.

◎ 질의

1) 호주제와 관련있는 이들 위헌법률심판사건에 대해 헌법재판소가 적시에 처리하지 못하고 장기미제사건으로 남겨두고 있는 것은 무엇때문인가?

2) 판결결과에 따라 사회적 파장이 예상되므로 헌재는 심리적 부담을 피하기 위해 사건처리에 미온적 태도를 보이는 것 아닌가?

3) 호주제 폐지문제는 세대․지역․성별․관련 단체간에 그 의견이 첨예하게 대립되고 있는 사안으로 호주제가 헌법이 보장하는 양성평등과 개인의 존엄성을 충족시키지 못한다면, 호주제는 폐지되어야 마땅하므로 헌법재판소의 정확하고 신속한 결정을 헌법재판소에 촉구하는 바임.

헌법재판소는 변호사 강제주의와 관련

국선대리인을 선정해 주는 경우

신청인에게 선정이나 기각의 이유를 명확히 밝혀야!

■ 헌법재판소의 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 기본권이 침해되거나 법원에 위헌심판제청신청을 하였으나 기각(또는 각하)된 경우 누구나 청구할 수 있지만, 청구인이 변호사가 아닌 한 반드시 변호사를 대리인으로 선임해야 하는 변호사 강제주의를 채택하고 있음.

■ 그러나 구제받아야 할 사람이 변호사를 선임할 돈이 없어 권리구제를 받지 못하는 경우가 없도록 국선대리인 제도가 마련되어 있음.

□ 헌법재판소가 국선대리인을 선임해 주는 기준

(헌법재판소국선대리인의선임및보수에관한규칙 제4조 제1항)

1) 월평균 수입이 150만원 미만인 사람

2) 6급이하 공무원

3) 국민기초생활보장법에 의한 수급자

4) 국가유공자등예우및지원에관한법률에 의한 국가유공자와 그 유족 또는 가족

5) 위에는 해당하지 아니하나, 청구인이나 그 가족의 경제능력에 비추어 보아 변호사를 대리인으로 선임하는 것을 기대하기 어려운 경우

■ 국선대리인 선임신청을 할 경우 청구인은 신청단계에서 위의 각 기준에 해당한다는 점을 소명하는 자료를 첨부하도록 되어있어, 자격기준에 적합한 사람이 국선대리인 선임신청을 할 수 있음.

■ 그러나 헌법재판소의 결정문을 검토하여 보면 국선대리인을 선정해주거나 그 신청을 기각하는 경우에 신청인에게 그 이유를 정확히 밝히지 아니하고, ‘이유 있음’ ‘이유 없음’ 등으로만 표기하는 것은 적절치 않다고 생각됨.

◎ 질의

1) 헌재는 자격요건에 적합한 신청자들이 소명자료를 첨부하여 신청하고 있음에도 불구하고 그 선정 기준이나 이유를 명확히 밝히지 않고 있다. 단순히 ‘이유 없으므로 기각한다, 이유 있으므로 선정한다’라고 할 것이 아니라 신청자가 그 결과에 대해 납득할 수 있도록 그 이유를 좀더 구체적으로 명시하는 것이 바람직하다고 본다. 본 위원의 이러한 견해에 대해 어떻게 생각하십니까?

2) 앞으로 보다 대민 업무에 적극적이고 친근하게 접근하고, 헌법재판소가 대 국민 법률 서비스 강화와 국민의 알권리를 보장한다는 측면에서도 이에 대해 시정하기를 당부하는 바임.

공익상 국선대리인 선정 요건의 기준이 무엇인지 밝히고, 본안사건은 그에 합당하게

공익적 요소를 갖추었는지 검증해야 할 것!

■ 변호사 강제주의에 의한 헌법재판소의 헌법소원 청구. 금전적 이유로 인해 권리 구제를 받지 못하는 경우가 없도록 헌재는 국선대리인 제도 시행.

□ 헌법재판소법

第70條 (國選代理人)    ①헌법소원심판을 청구하고자 하는 자가 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 경우에는 헌법재판소에 국선대리인을 선임하여 줄 것을 신청할 수 있다. 이 경우 第69條의 規定에 의한 청구기간은 국선대리인의 선임신청이 있는 날을 기준으로 정한다.

②제1항의 규정에 불구하고 헌법재판소가 공익상 필요하다고 인정할 때에는 국선대리인을 선임할 수 있다. <신설 2003.3.12>

■ 헌법재판소는 ‘헌법재판소국선대리인의선임및보수에관한규칙’에 의해 국선대리인을 선임해 주는 기준 외에도 ‘헌법재판소가 공익상 필요하다고 인정할 때에는 위 요건에 해당되지 않더라도 국선대리인을 선임할 수 있다’는 규정을 신설하여(2003년 3월 12일 개정) 무자력 조건 이외에 공익상 요건을 추가 하였음.

■ 그러나 헌재가 공익상 필요하다고 인정하는 경우가 어떤 경우인지 공익상 요건을 구체적으로 제시하고 있지 않음.

◎ 질의

1) 헌재가 헌법소원 심판에 있어서 경제적 자력이 불충분한 청구인에게 국선대리인 제도를 시행하고 있는데, 공익상 필요하다고 인정하는 경우에 있어서도 국선대리인을 선임할 수 있도록 하고 있다. 그렇다면 헌재가 염두에 두고 있는 공익의 개념과 그 판단 기준, 근거는 무엇인지 밝혀야 한다고 생각함.

2) 즉, 공익이라는 것은 추상적인 개념이어서 그 판단에 있어 판단자의 주관이 개입할 여지가 크다. 그러므로 헌법에 위배되는 법률, 명령 등을 가려내는 중요한 역할을 담당하는 헌법재판소의 심판이 자의적으로 이루어 질 수도 있다는 우려가 생긴다. 그러한 소지를 미연에 방지하기 위해 그 판단의 기준, 근거를 구체화 하는 것이 필요하지 않은가? 이에 대한 헌법재판소의 답변을 바람.

3) 또한 공익상 요건에 의해 국선대리인 신청을 받아들여 선정한 경우에 본안사건이 공익상의 요건을 갖추고 있는지 검증을 하는가? 이에 대해 설명을 요구하는 바임.

국선대리인 선임시 인용률 1.6%,

사선대리인의 경우 11.5%에 비해 인용률 매우 낮아!

■ 헌법재판소가 제출한 자료에 따르면 국선대리인을 선임한 헌재 심판사건과 사선대리인이 수행한 사건간 헌법소원의 인용률이 2003년의 경우 약7.2배의 차이가 나고 있음.

구분	합 계		사선대리인		국선대리인		비고
	선고	인용	선고	인용 (A)	선고	인용 (B)	A/B
2000	466	34 (7.3%)	269	26 (9.7%)	197	8 (4.1%)	2.37
2001	725	54 (7.4%)	421	44 (10.5%)	304	10 (3.3%)	3.18
2002	606	41 (6.8%)	341	33 (9.7%)	265	8 (3.0%)	3.23
2003	549	38 (6.9%)	296	34 (11.5%)	253	4 (1.6%)	7.19
2004.6	289	15 (5.2%)	166	9 (5.4%)	123	6 (4.9%)	1.1

국선대리인 선정사건과 사선대리인 선정사건 인용률

(단위 : 건)

■ 헌법재판소 심판청구 사건은 인용되는 현황이 그리 높지 않고 대부분 기각이나 각하로 종국결정이 남. 전체사건에 대한 인용률이 낮은 것은 그렇다 치더라도, 사선 변호인을 선임했는지 국선대리인을 선임했는지에 따라 인용률에 큰 차이가 나는 것은 적절치 못한 결과라고 생각됨.

◎ 질의

1) 사선변호인 선임시와 국선대리인 선임시 헌법재판소 심판의 인용률에 큰 차이가 있는 것에 대해, 헌법재판소에서는 그 원인이 어디에 있다고 보는가?

2) 인용률이 이렇게 차이가 나는 것을 헌재측에서 선정하는 국선대리인단의 자질에 문제가 있다고 봐야 하는 것인가? 국선대리인으로 선정된 변호사들의 능력도 중시해야 하지만, 사선일 경우보다 낮은 수임료를 받고 일하더라도 국민을 위해, 국익을 위해 일한다는 사명감과 봉사정신 이러한 것도 중요하다고 생각된다.

3) 그러므로 국선대리인으로 선정되었을 경우 처리해야 할 사건의 수가 많고, 선임료도 낮으므로 사건에 집중하는 강도나 분배하는 시간 등도 적어 인용률이 낮게 나온다는 것은 헌법재판소의 운영이 잘못되어 그런 것이 아닌지 헌재의 답변을 듣고자 한다.

4) 헌법재판소에 청구되는 사건들은 사회적 파장이 크고 그 사건의 경중을 고려했을때 더욱 대리인이 더욱 신중하게 검토하고 처리해야 할 것이므로, 국선대리인으로 선임된 경우에도 적극적이고 엄격한 업무태도를 보여야 할 것이다. 또한 그들의 노력에 따라 헌재에서도 신분적, 경제적으로 적절한 보상을 해주기를 당부하는 바임.

헌법소원 심판사건 중

검찰의 불기소처분으로 인한 심판청구 54.5%

인용결정 내린 것은 9건 1.9%에 지나지 않아...

불기소처분에 의한 헌법소원 남발을 막기 위한

제도적 보완장치 마련되어야!

■ 헌재가 제출한 심판사건 처리․접수 현황에 의하면 2004년 8월 31일 기준 헌법소원에 관해 접수된 청구사건 총 1,332건(전년미제 538건+금년접수 794건) 중, 검찰의 불기소 처분으로 인한 사건은 726건(54.5%)으로 헌법재판소 심판사건 총 접수건의 51.9%에 달함.

구분	위헌 법률	탄핵	정당 해산	권한 쟁의	헌법소원			합계
					§68 ①	§68 ②	계
2002	58	.	.	4	1,189	217	1,406	1,468
2003	59	.	.	5	1,349	230	1,579	1,643
2004	61	1	.	5	1,128	204	1,332	1,399

연도별 헌법재판소 심판사건 접수현황 (2004. 8.31)

※ 건수 = 전년도 미제사건 수 + 당해연도 접수사건 수                   (단위 : 건)

구분	접수			처 리					미제
	합계	전년 미제	금년 접수	계	인용	기각	각하	취하
2003	881	197	684	635	16	334	271	14	246
2004	726	246	480	466	9	245	199	13	260

■ 검찰의 불기소처분에 의한 사건의 처리 결과           (2004. 8. 31)

◎ 질의

1) 헌법재판소에 연간 접수되는 헌법소원심판사건 중 검찰의 불기소처분에 의한 심판업무가 2003년 881건(55.8%), 2004년도는 8월 기준 726건(54.5%)에 이른다. 본 위원은 이렇게 업무가 일방으로 편중됨으로 인해 헌법재판소가 인력을 효율적으로 활용하지 못할 것이라는 우려가 드는데 어떻습니까? 이에 대한 제도적 보완책 마련이 필요하다고 생각된다.

2) 더구나 이러한 헌법재판소의 업무편중이 다른 사건의 처리에 영향을 미치게 되어 민감한 정치․사회적 현안에 대해 판결을 적시에 내리지 못하고 있는 것은 아닌가?

3) 이러한 문제점을 해결하기 위해 불기소사건만을 전담하는 부서나 기관을 신설하여, 그 해결방안을 모색하는 것은 고려하지 않고 있는지 답변바람.

4) 또한 이렇게 청구된 사건 중 처리되어 종국결과가 인용된 것은 2003년 불기소처분사건 처리건수 635건 중 16건 2.5%, 2004년에는 466건 중 9건 1.9%에 지나지 않는다. 인용률이 이렇게 낮은 것은 이 제도가 남발되고 있다는 것을 반증한다고 볼 수 있다. 불기소처분 심판은 개인의 권리․의무 구제라는 데 있어 중요한 의의를 갖을 것이나, 검찰의 불기소처분에 의한 심판청구제도가 남용되지 않도록 요건을 명확하게 한다든지 하는 기준이 필요할 것 같다. 이에 대해 헌재가 검토한 사항이 있으면 답변을 바람.

헌법재판소법 제68조 제1항은

국민의 기본권을 형해화(形骸化)하는 규정!

법적 개선이 요구됨!

■ 행정권의 기본권 침해에 대한 방어수단이 행정소송제도, 입권권에 의한 기본권 침해에 대한 방어수단이 규범통제제도라고 한다면 사법권에 대한 방어수단으로 창안된 것이 헌법소원제도임.

■ 헌법재판소법 제68조 제1항에 따르면, 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력에서 법원의 재판을 명문으로 제외하고 있으므로, 법원의 재판에 대하여는 헌법소원심판을 청구할 수 없고 재판 이외의 사법부의 행위에 대하여만 헌법소원심판을 청구할 수 있음.

■ 동 조항 단서에 따라, 공권력에 의한 기본권 침해에 대하여 다른 방법으로 구제받을 수 있는 법률적 절차가 있다면 그 모든 절차를 적법하게 거친 후가 아니면 청구할 수 없는 제약이 있음(보충성의 요건).

■ 헌법재판소법 제68조 제1항의 단서에 규정된 ‘다른 방법에 의한 구제절차’로 가장 대표적인 것이 법원의 재판임.

- 그러나 판사의 업무량 과다로 인한 오판의 경우가 종종 있어 국민들의 재판에 대한 불신 증가.

- 또한 ‘법원의 재판’에는 형식과 종류를 불문하고, 법원이 행하는 공권적 법률판단 또는 의사표현을 지칭하는 의미에서 종국판결 이외에 본안전 소송판결 및 중간판결이 모두 포함되는 것이고, 기타 소송절차의 파생적․부수적인 사항에 대한 공권적 판단도 포함되는 것으로 보고 있어 그 범위가 상당히 넓음.

■ 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외시키는 것과, 단서에서 보충성을 요구하는 체계부조화로 인해 국민의 기본권이 침해당한 경우 헌법재판소에서 그 당부를 심판할 범위가 협소해짐.

□ 헌법재판소법 제5절 헌법소원심판

제68조 (청구사유)    ①공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.

②제41조제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없다.

[96헌마172,173(병합) 1997.12.24    1.헌법재판소법 제68조제1항 본문의 '법원의 재판'에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다.

(결국 헌법소원 심판이 대상이 되는 것은 검찰청법상의 항고․재항고를 거친 검찰의 불기소처분이나, 행정소송의 대상이 되지 않는 비권력적 사실행위 등에 대한 것이 대부분임)

◎ 질의

1) 헌법재판소는 “동 조항의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도에서 동조항이 헌법에 위반된다”는 한정위헌선언을 한 바(전원재판부 1997. 12. 24. 96헌마172, 96헌마173) 있다. 헌법재판소의 해석에 의한 시정보다는 입법을 통해 헌법재판소에 법원의 재판에 대한 헌법소원심판권을 부여하는 것이 바람직하다고 보는데, 이에 대해 어떻게 생각하는지 답변을 바람.

2) 독일의 경우 헌법재판소가 최상위 사법기관이나 우리나라는 법원과 헌법재판소가 대등한 지위를 갖는다는 것을 고려할 때, 법원의 재판 전반에 걸쳐 헌법소원심판을 인정하는 것은 권력분립 또는 재판의 독립을 해할 우려가 있기도 하다. 그러나 국회나 정부가 정치적 또는 사법적 책임을 지는 것처럼, 법원 역시 ‘재판의 독립’이라는 미명하에 책임을 회피하는 일은 없어야 할 것이다.

3) 헌재와 법원과의 관계, 그리고 신속한 권리구제의 측면, 남소의 폐해 우려 등을 고려할 때 전면적인 허용은 바람직하지 않을 것임. 그러나 순수한 사법작용인 민사․형사재판을 제외하고 행정재판만을 대상으로 한다거나, 법원이 사법절차상의 기본권을 직접 침해한 경우 등으로 국한하여 헌법소원심판을 인정하는 것은 타당하다고 생각되는데, 이에 대해 헌법재판소사무처장의 견해를 밝히기 바람.