특별검사제도의 문제점

2005. 10

국 회 법 제 사 법 위 원 회

간 사 우 윤 근 (전남 광양․구례)

목                차

제1장 특별검사제도 의의와 도입과정

Ⅰ. 특별검사제의 의의  --------- 5

Ⅱ. 특별검사제의 도입  --------- 6

Ⅲ. 특별검사법의 내용  --------- 6

제2장 미국의 특별검사제 현황과 운영실태

Ⅰ. 미국의 특별검사제도  --------- 10

Ⅱ. 미국 특별검사법의 내용  --------- 12

Ⅲ. 미국 특별검사법의 문제  --------- 20

제3장 시행된 특별검사법의 분석

Ⅰ. 옷로비 의혹사건  --------- 35

Ⅱ. 조폐공사 파업 유도 의혹사건  --------- 48

Ⅲ. 이용호 게이트  --------- 50

Ⅳ. 대북비밀 송금 사건  --------- 51

Ⅴ. 시행된 특별검사법에 대한 분석과 비판  --------- 51

제4장 시행과정에서 드러난 특검제의 문제점

Ⅰ. 특별검사제 확대 주장과 현실상의 괴리  --------- 56

Ⅱ. 특별검사제도 운용상의 문제점  --------- 67

Ⅲ. 불법 도청사건과 특검수사대상 적합성  --------- 70

제5장

Ⅰ.     --------- 72

Ⅱ.     --------- 79

Ⅲ.     --------- 82

국정감사자료집

제1장 특별검사제 의의와 도입과정

제 1장. 특별검사제도 의의와 도입과정

Ⅰ. 특별 검사제 의의

1. 광의의 의미

특별검사제도의 개념은 우리나라에서는 두가지 의미로 사용되고 있다. 우선 광의의 특별검사는 “검찰청법 제34조와 군사 법원법 제 41조에 의하여 임명된 검사, 군 검찰관이 아닌 자로써 검사 • 군 검찰관의 직무와 권한을 행사하는자” 라고 할 수 있다.

그러한 의미에서 부천서 권인숙양 성고문사건, 5.18민주화 운동 등에 관한 특별법 제3조와 헌정질서파괴범죄의 공소시효등에 관한 특례법 제4조의 제정신청 사건에 있어서의 공소유지 담당변호사가 이 의미에 해당할 수 있다.

2.협의의 의미

그에 반해 협의의 특별검사는, “정치권력과 연관되는 고위 공직자에 대한 범죄수사와 공소제기에서 특별한 이해관계의 충돌로 인한 불공정성의 외양을 방지하고 그 수사권과 소추권의 공정성을 담보하기 위하여 임명되는 독립적 지위를 가진 검사”를 말한다.

3.미국과 비교

앞에서 살핀 광의의 검사는 개념적으로, 미국에 있어서의 1978년 이전의 법무부 내규상의 특별검사 (Regulatory Special Prosecutor)와 유사하다.

후자인 협의의 특별검사는 별도의 법규에 의하여 창설된다는 의미에서 1978년 이후 특별검사법이 통과된 이후의 특별검사(Statutory Special Prosecutor)와 유사한 의미로 볼 수 있다.

4. 이 글의 “특별검사”

88년 부천서 성고문 사건당시 조영황 변호사나, 89년 김근태씨 고문사건의 김창국 변호사는 광의의 특별검사로 분류될 수 있다. 이 글의 특별검사란, 옷 로비사건과 파업유도 사건을 각각 맡았던 최명모, 강원일 변호사와 이용호사건의 차정일, 남북송금사건의 송두환 변호사와 같은 협의의 특별검사를 지칭한다.

Ⅱ. 특별검사제의 도입

특별검사제도는 1988년 당시 야당이었던 평민당이, 정치적 사건이나 권력형 범죄비리사건에서 나타난 검찰수사의 소극성 또는 편향성에 대한 제도적 대안으로 처음 제기하였다.

1999년 사안별로 특검제가 도입될때까지, 특검제를 둘러싼 정치권, 검찰, 시민단체 사이의 논쟁은 치열하게 전개되어 왔다.

주목할 것은, 특검제를 도입주장은 각 정당의 강령 및 정치적 입장에 기반하였다기 보다는 집권여부에 따라 달라졌다는 점이다. 즉, 특검제 반대를 강하게 고수하던 정당의 경우는 자신이 실권하자 갑자기 특검제 도입을 찬성하고 나선바 있으며, 특검제 도입을 주장하던 정당 역시 반대로 선회한 것을 볼 수 있다.

물론 도입론자와 반대론자 모두 나름의 논거를 주장하여 왔지만 주된 쟁점s으로 도입론자들은 고위 공직자가 관련된 사건, 즉 권력형 비리사건에 대한 검찰의 정치적 중립성을 믿을 수 없다는 것이었다. 반면에  도입 반대론자측에서는 특별검사제도의 위헌성을 지적하면서 검찰의 중립적인 수사활동을 보장할 수 있는 다른 제도적 보완책을 제시하여 왔다.

이와 같은 과정을 반복해 오다 1999년 2월 대전 법조비리사건과 검찰파동을 계기로 여당에서조차 특별검사법을 재추진하려는 움직임이 있었으나, 뜻을 이루지 못하였다.

이러한 논쟁은 매우 긴 이름을 가진 법률을 낳았다. 즉 1999년 9월 검찰의 조폐공사 파업유도 의혹 사건과 장관부인 고급 옷 로비 의혹사건의 수사를 위한 특별검사법이 그것이다.

이는 1999년 5월에 옷로비 사건이 그리고 6월에 조폐공사 파업유도사건이 폭로되었고, 이어서 각 사건에 대한 검찰의 수사가 진행되어 7월에는 옷 로비사건 혐의자가 8월에는 파업유도 사건의 혐의자가 기소되었다.

그러나 두 사건에 대한 의혹이 완전히 해소되지 않은 까닭에 국회에서는 국정조사특별위원회를 구성하고 청문회를 개최하였다. 그리고 9월 20일 여야합의의 특별검사법안이 국회를 통과하여 9월 30일에 공포하기에 이른 것이다.

이후 특별검사법은 최초 시행으로부터 만 5년동안 활발하게 입법되었다. 5년간 5건, 참여정부 들어 3건이 입법화되었고, 현재 병풍관련 3대의혹사건과 X파일 도청사건관련하여 2건을 특별검사제 실시하자는 논의가 있다.

Ⅲ. 특별검사법의 내용

1. 특별검사의 수사대상

파업유도 ․ 옷로비의혹사건에서의 특별검사법에는

1999년 6월 7일 당시 대검찰청 공안부장의 발언으로 야기된 대검찰청 공안부가 한국조폐공사노동조합의 파업을 유도하였다는 의혹사건(제2조 1호) 신동아그룹회장 최순영에 대하여 공소제기된 특정경제범죄가중처벌에 관한 법률위반(재산국회도피)등 사건의 선처를 청탁하기 위하여 동인의 부인이 직접 또는 타인을 통하여 당시 검찰총장 부인에게 의류를 제공하였다는 옷로비의혹사건 (제2조 2호)으로 정하고 있다.

이용호게이트사건의 특별검사법에서는

주식회사앤지 대표이사 이용호의 주가조작 ․ 횡령사건 및 이와 관련된 주식회사앤지대표이사 이용호, 주식회사정간산업대표이사 여운화, 전 국가정보원경제단장 김형윤 등의 정관계로비 의혹사건(제2조 1호) 1호의 사건과 관련된 진정고소고발사건에 대한 검찰의 비호 의혹사건 (제2조 2호)으로 정하고 있다.

대통령측근비리사건의 특별검사법에서는

1. 제16대 대통령선거를 전후하여 김성철 부산상공회의소 회장 및 부산지역건설업체 관계자 등이 관급공사 수주청탁 등의 명목으로 최도술 전 대통령비서실 총무비서관 및 그의 지인인 이영로 등에게 300억원을 제공하였다는 의혹사건과 그 밖에 최도술이 SK그룹 등 다른 기업이나 개인 등으로부터 금품을 수수한 의혹사건

2. 썬앤문그룹 문병욱회장이 2002년 10월부터 2003년 4월까지 양평 TPC골프장 회원권을 총 133억원에 사기로 분양하고, 동 골프장 회원권을 담보로 2002년 12월부터 2003년 3월까지 농협중앙회 원효로지점에서 115억 3,200만원을 불법대출받는 과정에 이광재 전 대통령비서실 국정상황실장 등 노무현대통령측의 개입의혹사건 및 검찰조사에 대비한 썬앤문그룹 전 부회장 김성래의 비밀 대책회의관련 녹취록에서 언급된 썬앤문그룹측이 이광재 등 노무현 대통령후보측에 95억원을 제공하였다는 의혹사건

3. 살인교사 및 조세포탈혐의로 수사를 받고 있던 청주 키스나이트클럽 소유주 이원호가 수사를 무마하기 위하여 행한 경찰 및 검찰 관계자와 양길승 전 대통령비서실 제1부속실장에 대한 금품제공 및 로비의혹사건, 2002년 10월부터 11월까지 네차례에 걸쳐 이원호의 처 등의 계좌에서 현금으로 인출하여 노무현 대통령후보측에 50억원을 제공하였다는 의혹사건 및 이원호가 양길승의 청주방문시점인 2003년 4월과 6월 두차례에 걸쳐 양길승 등에게 4억9천만원을 제공하였다는 의혹사건

각 특별검사법의 2조는 특별검사법의 핵심적 조항으로, 우리나라가 모델로 삼고 있는 미국식 특별검사제와는 다른 입법례라 할 수 있다.

미국의 경우 특별검사의 수사대상을 대통령 등 행정부 고위 공직자들의 일정한 범죄로 구성하고 있는 방식 즉 어떠한 직위에 있는 사람만이 수사대상으로 되는 “인적 규정발식”을 채택하고 있는데 반하여, 우리나라의 경우에는 특정한 사건을 적시하여 이를 수사대상으로 하고 있는 “사건 규정방식”을 채택하고 있다.

때문에 현재까지의 우리나라의 법률은 일반화된 법률의 형식이 아닌 그때그때 마다의 사건만을 수사대상으로 하고 있기 때문에 처분적 법률이 될 수 있고 위헌의 소지가 다분하다.

여기에 더하여 12월 4일 재의로 통과된 노무현대통령측근비리특별검사법은 아예 수사대상이 된 자의 실명 하나하나까지 거론하고 있는데, 이는 극히 위험한 법률이다. 당연히 위헌적 소지가 농후하다. 5.18민주화운동등에 관한특별법에서도 그 범법자를처벌하기 위해서 “처분적 법률”이란 위헌적인 법률제정형식을 사용하지는 않았다.

2. 특별검사의 임용절차

특별검사의 임명방법에 대해서는 국회의장이 각 교섭단체대표의원과 협의를 거쳐 대통령에게 서면으로 요청한다.

요청을 받은 대통령은 요청서를 받은 날로부터 3일이내에 1인의 특별검사를 임명하기 위한 후보자 추천을 대한변호사협회에 서면으로 의뢰한다. 대헌변호사협회는 변호사중에서 2인의 특별검사 후보자를 대통령에게 서면으로 추천한다. 2인 중 1인을 대통령은 특별검사로 임명하여야 한다.

다만, 최근 사할린 유전개발 의혹사건에 관한 특검법에서는 대법원장이 추천을 하는 것으로 규정되어 있어 특이점이 있다. 이는 여야간의 합의의 소산이었고 좀더 미국식 구조에 접근한 것이다.

이는 미국의 방식과는 그 구조가 매우 다르다. 미국의 경우, 법무부장관이 특별검사의 임명을 특별재판부에 제청하여 특별재판부가 특별검사를 선정하여 임명하게 된다.

3. 특별검사의 직무범위와 권한

특별검사의 직무범위에 관하여는 제2조에 규정된 사건과 관련된 수사와 공소제기여부의 결정 및 공소유지, 특별검사보 및 특별수사관과 관계기관으로부터 파견받은 공무원에 대한 지휘감독(제6조 1항) 특별검사는 직무의 범위를 일탈하여 사건과 관련되지 아니한 자를 소환조사할 수 없다고 직무범위를 제한하고 있다.

대검찰청, 경찰청 등 관계기관의 장에게 제2조에 규정한 사건과 관련된 사건의 수사기록 및 증거 등 자료의 제출, 수사활동의 지원등 수사협조를 할 수 있다.

4. 특별검사의 자료 파견 요청권

특별검사는 일반검찰의 경우와는 달리 가동할 수 있는 인원과 수사할 수 있는 기간이 제한되어 있다. 그래서 검찰, 경찰 등 관계기관으로부터의 자료혀조와 소속공무원의 파견 등이 수반되어야 효과적인 수사활동이 가능할 것이다.

이에 따라 특별검사가 대검찰청, 경찰청 등 관계기관의 장에게 수사기록 및 증거 등 자료의 제출과 소속 공무원의 파견근무를 요청할 수 있도록 하고, 이러한 요청을 받은 관계기관의 장은 반드시 이에 응하도록 규정하고 있다.

파견인원이나 일용직원의 수는 각 법안마다 약간의 변동이 있었다. 파업유도 및 옷로비의혹사건의 경우에는 파견인원이 각12명 이내 였다가, 최근 사할린 유전의혹사건의 경우에는 파견인원이 20인 이내로 증가추세에 있다.

5. 특별검사의 의무

직무상 알게된 비밀을 재직중과 퇴직후에 누설하여서는 아니된다. 열리목적 영업 금지의무, 수사내용 또는 진행상황의 공표누설금지의무등을 부과하고 있다.

이 규정에 관하여 헌법에 위반되고 국민의 알권리 침해라는 비판적 입장이 있다. 즉 특별검사가 처리하는 사건은 기본적으로 국민들이 의혹을 가지고 주목을 받는 사건인바, 수사의 내용과 진행상황을 공표할 수 없게 하는 것은 타당하지 않다는 의견이다.

그러나, 공표누설금지는 피의사실공표죄로 이미 규율되고 있는 부분인바 새로운 것을 규정한 것이라고는 할 수 없다. 그리고, 주목받고 있는 사건인만큼 특별검사가 스스로의 성과를 성급히 공표하고 싶은 유혹도 강하다.

국민의 알권리보장이라는 측면과 함께 프라이버시권 침해위험도 대두된다. 단지 알권리만을 강조하여, 공표금지 조항을 위헌으로 보는 것은 편면적 생각일 수 있다.

6. 특별검사의 수사기간

수사기간에 관련하여, 각 사건의 특성에 따라 기간을 달리정하고 있어 일률적으로 말하기는 어렵다.

기간에 있어 그 구조는, 준비기간, 수사기간, 그리고 연장규정으로 구성되어 있다. 현재까지 시행된 특검법 중에서 대북송금 의혹사건관련 특검법이 가장 길었다. 즉 수사기간이 최대 120일로서, 원칙적 수사기간은 70일이고 30일씩 두 번을 연장할 수 있다. 파업유도 및 옷로비의혹사건이 가장 짧았으며 각 사건마다 60일이 최대기간이었다.

7. 특별검사의 해임

특별검사는 정당한 사유가 없으면 퇴직할 수 없도록 하였다. 특별검사가 사망 혹은 퇴직으로 궐원일 경우에는 대통령은 국회통보 후 임명절차에 따라 후임 특별검사를 임명하여야 한다.

후임자는 잔여기간 동안 특별검사로 복무하되, 전임자의 사퇴제출일로부터 후임자의 임명일까지는 수사기간에 산입하지 아니한다고 하고 있다. 특별검사는 공소불제기결정 혹은 판결확정 후 보고서 제출시에 당연퇴직한다.

특별검사의 해임은 특별검사의 직무수행과 매우 밀접한 관련을 가지는 문제로서, 법률은 특별검사의 결격사유가 발견된 경우, 신체적 정신적 질환이 있다고 인정되는 경우, 특별검사의 직무범위를 일탈하였음이 당사자의 이의 신청을 통하여 서울고등법원에 의하여 인용되었음에도 이에 반하는 수사활동을 계속하거나, 이의신청에 따른, 절차진행 정지신청을 인용한 결정에 따르지 않는 경우, 특별검사 등의 의무를 위반한 경우, 특별검사가 특별검사보의 해임을 요청한 경우 등을 들고 있다.

특별검사의 해임문제는 미국에서 Watergate사건이나 Grant대통령 당시의 사건에서 크게 논란이 된바, 중요한 문제이다. 그러나 우리의 경우, 지금까지 특별검사의 해임이 문제된 적은 없었다. 이는 당시의 미국에 비하여 현재 우리가 좀더 성숙한 헌법질서존중의식이 있음에 기인한 것으로 판단된다.

제2장.미국의 특별검사제 현황과 운영실태

Ⅰ. 미국의 특별검사제도

(1) 미국의 특별검사제 도입과정

미국의 특별검사제도는 1973년 워터게이트 사건에 대한 조사를 행하던 상원 특별위원회에서 논의되기 시작했다.

이 위원회는 백악관관리나 고위행정직 또는 대통령 자신에 관한  수사 및 기소를 법무성 관리에 맡기면 ‘이익충돌’의 문제가 발생한다면서 행정부로부터 독립하여 행정관료의 범죄혐의에 대한 수사와 소추기능을 수행할 수 있는 특별검사제의 설치를 건의했다. 이 건의가 검토, 발전을 거쳐 1978년 정부윤리법(Ethics in Government Act) 제6편에 규정되게 되었다.

이 특별검사에 관한 조항은 미국법전 제28편 제 591조 내지 제599조(제40장)에 수록되어 있다. 5년의 한시법으로 시작한 이 특별검사법은 1983년에 개정되어 효력이 다시 연장되면서 Special Prosecutor라는 명칭을 Independent Counsel로 바꾸었다. 이 법은 다시 1987년의 개정으로 5년간 효력이 연장되었으나, 1992년 9월에는 상원에서 공화당에 의해 효력갱신이 저지되어 1992년 12월 15일에 효력이 상실되었다가 1994년 양원에 의해 6월 30일부터 다시 5년을 시한으로 하여 발효했다.

또 1999년 기간만료로 최근 2003년 10월 3일 다시 개정안이 나오게 되었다.

(2) 특별검사의 구조

특별검사법에 의하면, 특별검사의 임명은 일정범위의 연방공무원에 대한 수사 및 소추를 위해 법무장관의 제청에 따라 특별법원이 한다.

여기서 특별법원이란 콜럼비아특별구 항소법원의 특별검사부를 말하는데, 이는 연방 대법원장이 지명하는 3인의 판사로 구성하며, 법무장관의 요청에 따라 특별검사를 선임한다. 한편 의회는 법무장관에게 특별검사임명제청을 요청할 수 있다, 그러나 그 요청은 법무장관에 대해 구속력을 가지지는 않는다.

명문규정은 이 때 특별검사를 선임하기 위한 전제조건으로서 법무장관에게 ‘예비수사의 실효’ 및 ‘추가조사 여부의 결정’이라는 재량판단의 여지를 부여하고 있지만 궁극적으로 행정부와는 독립된 법원이 특별검사를 선임한다는 점과 일정한 경우 의회가 법무장관에게 특별검사의 선임을 촉구할 수 있다는 점에서 특별검사의 독립성과 유용성은 보장되고 있다.

특별검사는 그 관할 사건에 대하여 법무성 직원이 가지는 모든 수사권과 소추권을 완전히 그리고 독립적으로 가진다. 특별검사는 연방형법의 집행에 관하여 문서화되어 있거나 확립되어 있는 법무성의 지침을 따라야 한다.

특별검사는 그 임무를 종료전에 사건처리결과와 직무활동에 관한 최종적이며 상세한 보고서를 제출하여야 한다. 특히 특별검사는 의회에 수사와 기소의 진행상황 등 자신의 업무에 대한 보고서를 제출하여야 하며 의회의 관련위원회의 감독을 받는다.

법무장관은 탄핵이나 형의 선고 이외에 정당한 사유나 신체적․정신적 결함 등 직무수행을 곤란하게 하는 사유가 있을 경우에만 특별검사를 해임할 수 있으며 특별법원은 특별검사의 직무가 종료했을 때 그 직위를 해제할 수 있다.

(3) 특별검사제도의 적용사례

① 특별검사 Arthur H. Christy

카터대통령의 비서실장 Hamilton Jordan의 코카인 복용혐의를 조사하기 위하여 1979년 11월 29일 임명됨. 소추를 위한 증거의 불충분으로 1980년 5월 28일 사건 종결함.

② 특별검사 Gerald J. Gallinghouse

카터대통령의 선거참모총장 Tim Kraft의 코카인 복용혐의를 조사하기 위하여 1980년 9월 9일 임명됨. 소추를 위한 증거의 불충분으로 1982년 1월 15일 사건 종결함.

③ 특별검사 Leon Silverman

레이건 행정부의 노동장관 Raymond J. Donovan의 노조로부터의 수뢰혐의 및 조직범죄 관련혐의를 조사하기 위하여 1981년 12월 29일 임명됨. 소추를 위한 신빙성있는 증거의 부족으로 1982년 6월 25일 사건종결함.

④ 특별검사 Jacob A. Stein

레이건 행정부의 법무장관 내정자인 Edwin Meese의 개인적인 금전대부문제와 관련한 연방형법 위반혐의를 조사하기 위하여 1984년 4월 2일 임명됨. 형법위반의 사실이 없음을 확인하여 1984년 9월 20일 사건종결함.

⑤특별검사 Alexia Morrison

전 법무차관보 Theodor B.Olson의 환경보호국 사건 당시 의회에서의 의증혐의를 조사하기 위해 임명된 특별검사 J.C. Mckay의 후임으로 1986년 5월 임명됨. 법 위반의 사실이 없음을 확인하여 사건종결함.

⑥ 특별검사 Whitney North Seymour Jr.

레이건 대통령의 전 보좌관 Michael K. Deaver의 불법 로비활동혐의를 조사하기 위해 1986년 5월 임명됨. Deaver는 1987년 12월 16일 유죄판결을 받음.

⑦ 특별검사 Lawrence E. Walsh

이란-콘트라 사건, 즉 이란에 대한 무기판매 및 판매대금의 니카라과반군을 위한 불법전용혐의를 조사하기 위하여 1986년 12월 19일 임명됨. 1988년 3월 16일 Oliver L. North.John H. Poindexter, Albert Hakim, Richard V. Secord 가 각각 기소됨.

⑧ 특별검사 James C. Mckay

전 백악관보좌관 Franklyn C. Nofziger의 퇴직 후의 불법로비활동혐의를 조사하기 위해 1987년 2월 2일 임명됨. 이 사건과 관련하여 법무장관 Edwin Meese도 조사받음. Nofziger는 기소되어 1988년 2월 11일 유죄판결을 받았으나 Meese는 기소되지 않음.

국가	법 률	주 요 내 용
싱가폴	부패방지법(37년 제정, 60년 개정)	부패방지 독립기구(CPIP)설치, 부패사건조사국장은 사전영장없이 구속과 사법권 행사, 국가원수가 조사국장 임명, 특별수사권 부여, 최고 7년까지, 벌금 1만달러 부과)
홍콩	뇌물방지법(48년 제정, 71년 개정)	사정독립기구(ICAC)설치, 입법부의원, 공사기업인, 정부관료비리조사, 수사 및 조사 사법권 부여, 최고7년 까지, 10만달러 벌금형 부과
태국	반수뢰 및 부패방지법(75년 제정)	광범위한 뇌물시 부패사례를 처벌, 부패방지위원회 설치 및 독점적 조사와 수사, 수상과 하원의장에게 매년 부패사건결과 보고, 최고 무기징역 및 사형,
필리핀	반수뢰 및 부패방지법(60년 제정)	모든 공직자는 임명 뒤 30일 이내, 매년 4월 15일 이전 재산의 등록과 신고의무화
인도	부패방지법(47년 제정, 91년 개정)	특별법관에 의한 재판, 공무원의 일반부패와 직권남용의 형사상 처벌, 공무원 포괄적 개념 적용(대학교수와 조교까지 포함), 6월이상 5년이하의 징역, 2백만달러 이하의 벌금
미국	정부윤리법(78년 제정, 89년 개정) 해외부패관행법 (34년 제정, 77년 개정)	주요 고위공직자의 재산공개, 퇴직후 취업규제, 정부윤리국 설립, 특별검찰관 설치, 주요공직자 재산 공개 중 허위보고때는 1만달러 이하 벌금부과, 최고 5년 이하의 징역, 2백만달러 이하의 벌금
영국	공공단체 부패행위 방지법 (1889년 제정, 1916년 개정)	국회의원의 정치윤리법에 의거 의회에 일임(의회 자시이 처벌권을 가짐), 의원재산공개 의무화, 최고 7년 이하의 징역
호주	독립부패방지위원회법(89년 제정)	부패행위의 청문회 실시, 부패의 포괄적 개념규정, 부패예방위원회 설치 운영, 1년 이하의 징역
네덜란드	형법상 부패관련 법규(76년 개정)	부패사건의 고지의무 부여, 국립범죄수사국이 부패행위 조사책임, 4년이하의 징역, 10만불 이하의 벌금
이탈리아	부패행위에 대한 형법의 특별규정(90년 개정)	부패사건을 전담하는 특별법원과 검사운영, 최고 20년 징역
일본	정치윤리위원회 규정	의원의 자숙권고와 사임권고, 부패사건 형법규정, 최고7년 징역

12월 15일실효되기 전까지는 특별검사법에 의한 특별검사의 임명이 Cater 대통령부터 Cliton 대통령시절까지 있었고, Clinton 대통령은 법무부 내규상의 특별검사와 특별검사법에 의한 특별검사의 수사를 전부받는 대통령이 되었다.

1994년 Whitegate 사건으로 효력이 재부여된 특별검사법은 1999년 기간만료가 되었고 법무부내규상의 특별검사임명이 현재 진행되고 있고, 올 2003년 10월 3일 새로운 특별검사법안이 현재 미 의회를 통과한 상태이다.

개정과정에서 특별검사의 이름을 Special Prosecutor에서 Independ-

ent Counsel로 변경하였다. 이는 특별검사의 목적은 법무부와 독립하여 완전히 그리고 공정하게 조사를 하고 기소하는 것이기 때문에 법무부의 Prosecutor과는 다르다는 의미를 내포하기 위하여 Counsel이라는 표현을 택한 것이다. 그 직책의 균형적이며 공평한 역할을 반영한다는 믿음때문이었다.

Ⅱ. 미국 특별검사법의 내용

1.  특별검사법의 적용대상

가.  필요적 적용대상

법무장관(Attorney General)은 다음에 규정된 행정부 고위 공무원이 경죄가 아닌 연방형벌법규를 위반하였는지 여부에 관해 수사를 개시하기에 충분한 정보를 입수한 경우 특별검사규정에 의한 예비조사(Preliminary Investigation)를 "실시하여야"(shall conduct) 한다(28 U.S.C. section 591 (a)).

① 대통령 및 부통령

② 각료 및 중앙 각 부의 장급의 고위 행정부관료(5U.S.C. section 5312에 규정된 자 )

③ 백악괸 고위 보좌관(5 U.S.C. section 5313에 규정된 급여표상 2급 이상의 급여를 받는 자)

④ 법무차관 및 법무차관보급이상의 법무부 고위 관료(5 U.S.C. section 5314에 규정된 급여표상 3급 이상의 급여를 받는 자)

⑤ 중앙정보부국장, 부국장, 국세청장(Commissioner of Internal Revenue)

⑥ 현직 대통령의 대통령 선거운동본부 본부장(chairman), 회계담당관(treasurer)등 전국적 차원의 권한을 행사한 선거운동요원

⑦ ①에서⑤의 공직에 있던 자로서 그 직을 떠난 지 1년이내인 자

나.  임의적 적용대상

(1) 포괄규정

법무장관(Attorney General)은 특정 인사가 경죄가 아닌 연방 형벌법규를 위반하였는지 여부에 관해 수사를 개시 하기에 충분한 정보를 입수한 경우, 동인에 대한 법무부에 의한 수사나 소추가 개인적, 경제적 또는 정치적 이익충돌(conflict of interest)을 야기할 우려가있는 것으로 판단되면 특별검사규정에 의한 예비조사(Preliminary Investigation)를 "실시할 수"(may conduct) 있다(28 U.S.C. section 591 (c)(1)).

(2) 국회의원(Members of Congress)

법무장관은 국회의원이 경죄가 아닌 연방 형벌법규를 위반하였는지 여부에 관해 수사를 개시하기에 충분한 정보를 입수한 경우, "공공의 이익"(public interest)에 부합된다고 판단되면 특별검사규정에 의한 예비조사(Preliminary Investigation)를 "실시할 수 있다"(28 U.S.C. section 591 (c)(2)).

2.  특별검사의 임명절차

가.  기초조사(Threshold Inquiry)

법무장관은 특별검사법 적용대상자의 경죄가 아닌 연방 형벌법규위반혐의에 대한 정보를 입수하면 정보의 구체성(the Specificity of the Information received)과 정보제공자의 신뢰성(the Credibility of the source of the Information)을 고려하여 예비조사(Preliminary Investigation)의 개시 여부를 결정하여야 한다(28 U.S.C. section 591 (d)(1)).

이러한 기초조사는 정보입수일로부터 30일 이내에 이루어져야 하는데, 만일 30일 기간의 기초조사 결과, 정보의 구체성이 없거나 정보제공자의 신뢰성에 의심이 간다고 판단되는 경우 법무장관은 그 정보에 대한 조사를 그대로 종결할 수 있다.

나.  예비조사(Preliminary Investigation)

(1)예비조사의개시

법무장관은, 기초조사 결과 정보의 구체성 및 신빙성이 있다고 인정되거나 30일의 기초조사 기한을 도과하는 경우, 문제된 연방범죄 위반 혐의에 관해 계속수사(Further Investigation)할 필요성이 있는지 여부에 대해 예비조사(Preliminary Investigation)를 실시한다.

(2) 예비조사의 기간

개시된 날로부터 90일 이내에 완료되어야 하나, 의회의 요청에 의해 예비조사가 개시된 경우에는, 요청이 접수된 날로부터 90일 이내(기초조사기간 30일 이내)에 예비조사를 완료하여야 한다(28 U.S.C. section 592 (a)(1)).

한편, 법무장관은 1회에 한하여 특별재판부의 허가를 얻어 60일을 초과하지 않는 범위내에서 위 기간을 연장할 수 있다(28 U.S.C. section 591 (a)(3)).

(3) 예비조사의 방법

예비조사과정에서 법무장관은 대배심(Grand Jury) 절차의 이용, 기소협상(Plea Bargain), 면책(Immunity)의부여, 소환장(Subpoena)발부 등을 통한 수사를 할 수 없다(28 U.S.C. section 592 (a)(2)(A)).

예비조사과정에서 법무장관은 범의를 고려할 수 있으나, 일반적인 경우와는 달리, 피의자에게 범의가 없음을 인정할 명백하고 확실한 증거(clear and convicing evidence)가 있는 경우에만 범의가 없음을 근거로 예비조사(Preliminary Investigation)를 종결할 수 있다(28 U.S.C. section 592 (a)(2)(B)).

(4) 예비조사의 종결

법무장관은 예비조사(Preliminary Investigation) 결과, 계속수사(further investigation)의 필요성이 없다고 판단되면 즉시 특별재판부에 그취지를 통보하고, 예비조사를 종결할 수 있는데, 이 통보에는 혐의사실 및 수사결과의 요지(summery)가 들어 있어야 한다(28 U.S.C. section 592 (2)).

이러한 법무장관의 예비조사 종결결정은 사법심사(Judicial Review)의 대상이 되지 아니하므로, 특별재판부는 이를 번복할 권한이 없으며, 다만 종결사유에 대한 추가설명을 요구할 수 있을 뿐이다(28 U.S.C. section 592 (b)(1)).

다.  특별검사의 임명

(1) 특별검사의 임명신청

한편, 예비조사 결과 계속수사의 필요성을 인정할 만한 합리적인 근거가 있다고 판단되거나, 정해진 예비조사기간을 도과한 경우, 법무장관은 특별검사의 임명을 특별재판부에 신청하여야 하며(28 U.S.C. section 592 (c)(1)), 이 신청에는 특별재판부가 특별검사를 선정하고, 그의 검찰관할권을 특정하기에 충분한 자료를 포함하고 있어야 한다(28 U.S.C. section 592 (d)).

(2)특별검사의 임명

법무장관으로부터 특별검사 임명신청이 있으면, 특별재판부는 적절한 특별검사를 임명하고, 그의 검찰관할권(Prosecutional Jurisdiction)을 특정(define)하여야 한다(28 U.S.C. section 593 (b)(1)).

라.  법무장관의 회피(Recusal of Attorney General)

입수된 범죄정보가 법무장관에 관련된 것인 경우 그 정보내용과 관련없는 법무부내의 차하급자가 특별검사 임명절차와 관련된 법무부장관의 권한을 수행한다(28 U.S.C. section 591 (e)(1)(A)).

또한 범죄정보가 법무장관과 개인적 또는 경제적으로 친분관계를 유지하고 있는 인사와 관련된 것인 경우, 법무부 장관은 스스로 회피한 후 특별검사 임명절차와 관련된 법무장관의 권한을 수행할 차하급자를 지명하여야 한다(28 U.S.C. section 591 (e)(1)(B)).

3.  특별검사의 자격 및 권한

가.  특별검사의 자격

특별검사는법은 특별재판부가 충분한 경험이 있고, 수사 및 소추를 신속하고, 책임감 있으며, 비용절감적인 방법(cost effective manner)으로 수행할 수 있을뿐 아니라 불필요한 지연없이 수사와 소추를 완수할 수 있는 사람을 특별검사로 임명하도록 규정하고 있다(28 U.S.C. section 593 (b)(2)).

나.  특별검사의 검찰관할권(Prosecutorial Jurisdiction)

(1) 검찰관할권의 범위

특별재판부는 특별검사에게 수사대상 혐의사실(subject matter)뿐만 아니라 이와 관련된 모든 사항에 관해 충분이 수사하고 기소할 수 있도록 검찰관할권을 부여해 주어야 한다(28 U.S.C. section 593 (b)(3)).

이러한 검찰관할권에는 특별검사에 의한 수사나 기소과정에서 발생하는 위증, 증거인멸,증인협박을 비롯한 각종 연방범죄에 대한 수사 및 기소권한이 포함된다.

(2) 검찰관할권등의 공개

정식기소가 이루어지기 전까지는 특별검사의 신원(identity) 및 그의 검찰관할권의 범위가 공개되어서는 아니되나, 사법의 정의에 부합된다고 인정되는 경우에 한하여 법무장관의 요청 또는 특별재판부의 직권으로 이를 공개할 수 있다(28 U.S.C. section 593 (b)(4)).

(3) 검찰관할권의 확장(Expansion of Jurisdiction)

특별재판부는 법무장관의 요청에 따라 당초의 혐의사실과 관계가 없는 사항에 대해서도 특별검사의 관할권을 확장해줄 수 있다(28 U.S.C. section 593 (c)(1)).

즉, 특별검사의 수사과정에서 그의 검찰관할권에 속하지 않는 연방형벌법규 위반 혐의사실을 발견하거나 그에 관한 정보를 입수한 경우, 특별검사는 그 사실을 법무장관에게 통보할 수 있으며, 법무장관이 그 혐의 사실에 대해 30일 기간내에서 예비조사를 벌여, 계속수사가 필요하다고 결정하거나 그 기간 내에 결정을 하지 못하면, 특별재판부는 그 혐의사실을 수사 및 기소할 수 있도록 특별검사의 검찰관할권을 확장하거나, 새로운 특별검사를 임명할 수 있다(28 U.S.C. section 593 (c)(2)).

다.  수사 및 소추상의 권한

특별검사는 특별재판부가 정한 검찰관할권 범위내에서, 법무부 및 법무장관을 비롯한 어느 법무부  공무원이 행사할 수 있는 수사 및 소추등 모든 권한을 독립적이고 전폭적으로 행사할 수 있다.

라.  법무부에 대한 권한

특별검사는 그 직무를 수행함에 있어 법무부에 필요한 지원을 요청할 수 있다.

특별검사는 그의 검찰관할권 범위에 속하는 문제와 관련된 법무부의 각종 기록과 자료를 열람, 검토할 수 있고, 그 직무를 수행하는데 필요한 가용자원과 인원을 제공받는다(28 U.S.C. section 594 (d)(1)).

바.  기타 행정지원

연방 법원 행정처장(The Drector of the Administrative Office of The United States Courts)은 특별검사에게 행정지원과 조력을 제공하여야 하며, 연방법원 행정처의 어떤의원도 특별검사의 허가없이 특별검사의 인사, 지출등에 관한 정보를 대외적으로 공표할 수 없다(28 U.S.C. section 594 (1)(2)).

또한 연방 총무처장(The Administrator of General Service)은 연방 법원행정처장과 협의하여 특별검사에게 적정한 사무공간을 제공하여야 한다.  연방 총무처장이 다른 건물에 사무실을 두는 것이 경비절감이 된다고 결정하지 않는 한, 특별검사의 사무실은 연방건물(Federal Building) 내에 위치하여야 한다.

4.  특별검사의 의무

가.  법무부의 형벌법규 처리지침 준수

특별검사는 형벌법규의 실행과 관련한 법무부의 확립된 지침을 준수(comply)하여야 하며, 만일 법무부의 지침을 따르는 것이 특별검사로서의 직무수행과 모순된다고 판단되는 경우, 특별검사는 법무부와 협의를 하여야 한다(28 U.S.C. section 594 (f)(1)).

또한 비밀문서를 취급함에 있어 특별검사는 법무부의 보안규정을 준수하여야 한다(28 U.S.C. section 594 (f)(2)).

나.  보고의무

특별검사는 그의 임명일로부터 직무 종료일 까지 6개월 간격으로 직무수행과 관련하여 지출한 비용의 명세를 기록한 보고서를 특별재판부에 제출하여야 한다(28 U.S.C. section 594 (h)(1)(A)).

또한 직무가 종료되기 전까지, 사건 처리결과등 직무수행 내용을 상세히 기록한 처리 보고서를 특별재판부에 제출하여야 한다(28 U.S.C. section 594 (h)(1)(B)).

법원은 보고서의 내용을 공개할 수 있으나, 공개로 인한 개인의 권익침해나 소송계속중인 사건에 대한 부당한 간섭이 되지 않도록 하여야 한다(28 U.S.C. section 594 (h)(2)).

다.  비용절감의무

특별검사는 비용에 대한 적정한 고려 속에 업무를 수행하여야야 하고, 적법타당한 경비지출만을 인정하여야 하며, 취임 즉시 특정한 직원에게 경비지출, 관리의 적정성과 합법성을 검증할 의무를 부여하여야 한다(28 U.S.C. section 594 (1)(1)(A)).

라.  기타 준수의무

(1) 직무수행중

직무수행기간동안 특별검사 및 그와 관련된 법률회사 소속 변호사는 특별검사절차에 의한 수사 및 소추절차와 관련된 사람을 대리하여서는 아니된다(28 U.S.C. section 594 (j)(1)).

(2) 직무 종료후

특별검사 및 그에 의해 임명된 직원들은 직무종료일로부터 3년간 특별검사절차에 의한 수사 및 소송절차에서 피의자를 대리하여서는 아니된다(28 U.S.C. section 594 (j)(2)).

5.  특별검사의 해임 및 직무의 종료

가.  해임

특별검사는 탄핵 또는 유죄판결이 있는 경우를 제외하고는 신체적,정신적 장애등으로 특별검사로서의 직무수행에 현저한 장애를 주는등 정당한 사유가 있는 경우에 한하여 법무장관이 해임할 수 있다(28 U.S.C. section 596 (a)(1)).

한편, 특별검사의 사망, 취임, 해임등이 발생한 경우, 특별재판부는 그 직무를 계속 수행할 후임 특별검사를 임명하여야 한다(28 U.S.C. section 593 (e), 다만 법무장관의 특별검사 해임에 관해 다툼이 있는 경우에는, 해임에 대한 사법심사가 끝날 때까지 특별검사 직무대리를 임명할 수 있다.

나.  직무의 종료

특별검사는 임무가 완료되었음을 법무부장관에게 통보하거나, 특별재판부에 직무 종료시 작성하는 최종보고서를 제출함으로써 스스로 그 직을 물러날 수 있고, 그 경우 특별검사 사무실도 해체된다(28 U.S.C. section 596 (b)(1)(A)).

다.  특별검사에 대한 종임 및 주기적 재임명심사

특별재판부는, 특별심사의 직무수행이 완료되었다고 인정될 경우, 직무 또는 법무장관의 요청에 따라 특별검사를 종임시킬 수 있다.

또한, 특별재판부는 직권으로 특별검사 임명일로부터 2년 후, 그로부터 다시 2년 후 및 그 이후로는 매 1년마다 특별검사를 종임시킬 것인지 여부를 결정하여야 한다(28 U.S.C. section 596 (b)(2)).

6.  의회의 권한

가.  특별검사의 임명과 관련한 권한

상,하 양원의 법사위원회 및 각 법사위원회 소속 다수당의원 또는 전 소수당의원 과반수는 법무장관에게 서면으로 특별검사의 임명신청을 요청할 수 있으며(28 U.S.C. section 592 (g)(1), 다만 이러한 의회의 요청은 법무장관에게 특별검사의 임명을 법원에 신청할 것을 촉구하는 의미 밖에 없으며, 실제로 특별검사 임명을 제청할 것인지 여부는 전적으로 기초 및 예비조사 결과를 토대로 한 법무장관의 판단에 달려있다.

또한 위와 같이 의회가 특별검사의 임명신청을 요청한 경우, 법무장관이 특별검사 임명을 신청하지 않기로 결정한 경우 그 이유를 설명한 보고서를 제출하여야 한다(28 U.S.C. section 592 (g)(3)).

나.  특별검사에 대한 감독권한(Congressional Oversight)

의회의 소관 상임위원회는 특별검사의 직무상의 행위에 대한 감독관활권(Oversight Jurisdiction)을 가지고 있다(28 U.S.C. section 595 (a)(1)).

한편, 특별검사는 직무수행과정에서 탄핵사항에 해당하는 구체적이고 신빙성있는 정보를 입수하면, 이를 하원에 통보하여야 한다(28 U.S.C. section 595 (c)).

Ⅲ. 미국 특별검사법의 문제

1.  위헌성의 문제

특별검사법은 제정 당시부터 그 합헌성 여부를 둘러싸고 법학자들 및 실무 법률가들 사이에 많은 논란을 불러 일으켰다.

법무부를 중심으로한 위헌론의 논거는, 대통령을 수반으로 하는 행정권의 일부인 검찰권을 법원이 임명한 특별검사가 행사하도록 하는 것은 미국 헌법상의 대원칙인 권력분립의 원칙에 반하고, 행정권인 검찰권을 행사하는 특별검사를 법원이 임명하는 것은 미국 헌법상에 규정된 대통령의 공무원 임면권한을 침해하는 것일뿐 아니라 특별검사의 해임사유를 일반 공무원들보다 크게 제한함으로써 역시 대통령의 공무원 임면권한을 침해하였다는 것이다.

그러나, 이러한 논쟁은 1988년 6월 29일 미국 연방 대법원이 모리슨 대 올슨사건에서 특별검사법의 합헌성을 인정하는 판결을 선고함으로써 일단락된다.

판결의 주심을 맡은 렌퀴스트(William H. Rehnquist) 대법원장은 다수의견을 통해,

첫째, 특별검사법은 행정부소속인 법무장관으로 하여금 특별검사 임명 신청권한을 부여하고, 일정한 사유에 해당하는 경우에는 특별검사를 해임할 수 있는 권한을 부여하고 있으며, 특별검사는 특별재판부가 정한 검찰관할권의 범위내에서 제한적 업무만을 수행하며, 특별검사의 임기 또한 한정적으로이므로, 특별검사는 헌법상 대통령만이 임명할 수 있는 고위공무원(Principal Officers)이 아니라, 의회가 법원에 그 임명권한을 부여할 수 있는 소위 하급직 공무원(Inferior Officers)이라고 볼 수 있고,

둘째로 특별검사법이 특별재판부에 부여한, 법무장관의 신청에 따라 특별검사를 임명할 수 있는 권한과 특별검사에 대한 제한된 감독권은 행정적 기능이라기 보다는 합법적 기능에 가까우며,

세째, 법무장관이 특별검사를 해임할 수 있는 권한에 일정한 제한을 두는 것은 특별검사의 직무상의 독립성을 보장하기 위해 불가피하고, 의회의 특별검사활동에 대한 감독권도 통상적인 의회의 권능에 포함되어 헌법상 권력분립의 원칙에 위배되지 않는다고 판시하였다.

반대의견을 낸 스칼리아(Antonin Scalia) 대법관은,

의회에 의한 아무리 적은 행정부권한의 축소(the slightest diminition of Executive Power by Congress)도 권력분립의 원칙에 위배될 뿐 아니라, "하위직 공무원"이라는 단어에서 "하위직(inferior)"이란 고위직에 "승복한다(subordinate)"는 의미인데 특별검사에게는 그러한 속성이 결여되어 있고, 특별검사의 경우 2년이상 그 직무를 수행하는 경우가 많아 행정부의 일반 고위관료의 재임기간보다 짧지 않으며, 해임사유도 일반 고위관료보다 제한되어 있어 특별검사를 하위직 공무원으로 볼 수 없다는 요지의 반대의견을 개진하였다.

2.  공정성의 문제

공판진행 과정상 유죄선고를 기대할 수 없는 사안 뿐 아니라, 법무부의 일반적인 사건처리 지침상 기소하지 않는 것이 상례인 사안에 대해서도 법무장관은 특별검사의 임명을 신청해야 한다.  (28 U.S.C section 591 (d)(1)) (28 U.S.C section 592 (c)(1)(A)-(B))

즉, 일반시민이었으면 일반 형사절차에 따라 간단히 불기소처리되고 말았을 사건이, 행정부의 고위직이라는 특수한 신분때문에 특별검사에 의한 집중적인 조사를 받게 되고, 이에 따라 변호사비용등으로 엄청난 비용을 지출하게 되는 불공정한 결과를 초래하는 것이다.

3. 프라이버시권침해

특별검사의 임명에 필연적으로 따르게 되는 엄청난 일반공개성(pubilicity)은 이와 같은 불공정성을 더욱 악화시킨다.

일반 형사절차에 있어서는 대배심(Grand Jury)이 소집되고, 정식으로 기소되기 전까지는 사건의 내용이 일반에 공개될 가능성이 거의 없는 것이 사실이다.

그러나, 특별검사법이 적용되는 경우에는, 법무장관의 특별검사 임명신청 단계에서부터 언론에 그 사실이 대서특필되어 사건의 진상에 관계없이 그 명성(reputation)에 큰 타격을 입게 되므로, 특정 고위 공직자의 명성이나 평판에 흠집을 내려는 사람들에 의해 특별검사제도가 남용될 여지를 남겨 놓고 있다

(특별검사제도는 특별검사의 수사에 의해 혐의가 벗겨진 사람들에게조차 도움이 되지 않았다는 것이 일반적인 견해이다.  처음에는 특별검사제도가 도입되면 비당파적인 제3자가 수사를 하게되므로 불기소처분이 있더라도 그 공정성에 의문이 제기되지 않아, 결과적으로 혐의가 없는 조사대상자에게는 도움이 될 것이라는 기대가 있었으나, 시행결과는 이러한 기대에 어긋났다.  즉 종국적으로 무고함이 밝혀진 조사대상자 조차도 혐의내용과는 전혀 관계없는 사생활까지 언론에 노출되고, 변호사 비용으로 거액을 쓰게 되는등 개인적이나 경제적으로 회복할 수 없는 큰 타격을 입는 경우가 대부분이었다.  )

4.  국고낭비의 문제

일반적인 법무부의 수사에 있어서는 예산이 항상 고려의 대상이 된다.

그러나, 특별검사의 수사 및 소추에 필요한 비용이 모두 국고에서 지원되는 것임에도 불구하고, 특별검사의 수사 및 소추는 이러한 예산에 대한 고려가 전혀 없이 이루어지고 있는 것이 일반적이다.

1978년 특별검사법이 제정된 이래, 1982년 6월 30일까지 45,254,902달러의 "직접비용"이 특별검사의 활동과 관련하여 지출되었다는 통계가 있으며, 이란-콘트라 사건의 수사의 경우 3천 5백만 달러가 넘는 비용을 사용한 것으로 알려지고 있는데, 이러한 대규모의 지출은 법무부에 의한 수사와는 비교도 안될 정도로 납세자들에게 큰 부담이 되는 것이다.

또한, 특별검사를 임명하게 되면 별도의 새로운 사무공간을 마련해야 하는 등 예산의 중복투입이 이루어지고 있으며, 일부 특별검사의 경우 불필요할 정도로 많은 변호사를 과다한 보수를 주고 고용하는 등 법무부에 의한 수사와 비교할 때 지나치게 많은 비용을 지출하고 있다는 비판이 설득력있게 제기되었다.

5.직무수행 방법상의 문제

특별검사들은 직무수행과정에서 비합리적일 정도로 독립성을 추구하여, 다른 행정부처들과 불필요한 마찰을 야기하였으며, 피조사자들의 권리를 부당하게 침해한 경향이 있었다.

대표적인 사례가 시무어(Whitney North Seymour Jr.) 특별검사의 주미 캐나다대사 소환이었다.

레이건 대통령의 전 비서실장인 디버(Michael K. Dever)의 불법로비혐의 사건을 조사하기 위해 특별검사로 임명된 시무어는, 디버와 나눈 대화에 관해 진술을 듣기 위해 주미 캐나다대사인 고틀리브(Allan Gotlieb)에 대해 2차례에 걸쳐 소환을 시도하였다.  이에 대해 캐나다정부가 거세게 항의함에 따라 국무부가 코틀리브를 위해 개입하였고, 법원도 위와 같은 소환이 외교관의 면책특권을 위배하는 것이라고 판시함에 따라, 시무어의 이러한 소환 시도는 외교상의 분쟁만을 야기한채 그 뜻을 이루지 못하고 말았으며, 언론의 강한 비판을 받게 된다.

이러한 사태가 발생했던 것은, 특별검사법이 특별검사로 하여금 법무부의 지침을 준수하도록 규정하면서도 이를 강제할 아무런 법적장치를 강구하지 않았기 때문인데, 그 결과 미국의 현행 특별검사제도하에서는 유사한 사례가 발생할 가능성이 상존하고 있는 것이다.

제3장. 시행된 특별검사법 분석

Ⅰ..옷로비 의혹사건

사건개요

◆최병모 특별검사팀은 사직동팀으로 불리는 경찰청조사과의 내사기록과 검찰 수사기록을 인수받으며 수사를 시작.

◆사건의 큰 개요는 이형자가 고가의 옷으로 남편 구명을 위한 로비를 고위공직자 부인들에게 한 것이라 볼 수 있음.

◆특별검사팀은 11월 중순부터 정일순에 대해 특가법상 알선수재, 위증 등 혐으로 구속영장을 세차례 청구

◆법원으로부터 “소명이 부족 및 위증부분은 특별검사의 수사대상이 아님‘을 이유로 기각

◆영장기각후 특검팀은 11월 17일 기자회견을 통하여 수사상황을 공개

공개된 내용은 증일순의 증거인멸 시도를 입증하는 녹음테이프와 사직동팀의 최종보고서로 추정되는 물건 압수 사실.

◆이를 통해 국면반전에 성공, 관련자들을 압박하게됨.

그러나 이러한 행동은 정일순에게 특별검사법 위반 혐의로 고소당하는 사태를 초래.(특별검사법 제8조 3항 위반 혐의)

◆국민의 알권리 보장과 실정법 규정 그리고 개인의 사생활의 비밀 사이 충돌하는 문제 발생

◆특검팀은 연정희가 호피무늬 반코트를 외상구입, 구입시기 역시 다른 것으로 밝혀내 사건의 실체에 한층 다가갔다는 평가를 받게 됨.

수사결과

◆1999년 12월 20일 특검팀은 사건을 이형자가 남편 구명 로비를 펴던중 구속이 불가피해지자 로비를 포기하고 검찰총장 낙가운동을 벌인 이른바 ‘실패한 로비’가 아닌 ‘포기한 로비’로 규정

◆정인숙, 배정숙을 특정범죄가중처벌법상의 알선수재혐의 및 국회에서의 위증혐의를 인정. 사건을 검찰에 인계.

◆검찰은 10여일의 수사를 거쳐 단순한 이형자의 자작극으로 결론 지음.

재판결과

◆김태정 전 검찰총장은 1심에서 징역1년 집행유예 2년, 그러나 상급심에서 친분을 통하여 입수한 것이지 직무를 이용해 취득한 것이 아니라는 이유로 무죄선고.

◆박주선 전 청와대 비서관은 벌금 300만원

◆연정희는 징역 1년에 집행유예 2년선고

◆그러나 로비의 주범 이형자는 위증혐의에 대해서만 유죄판결을 받고, 로비관계는 모두 무죄판결을 받아 이른바 실체없는 사건으로 마감.

Ⅱ. 조폐공사 파업 유도 의혹사건

사건개요

◆대검찰청 공안부가 한국조폐공사노동조합의 파업을 유도하였는가

◆파업유도에 초점을 맞추어 수사진행

◆대검찰청 공안부장의 술자리에서의 취중발언으로 만들어진 의혹.

사건진행

◆강원일 특검팀은 검찰수사 및 국회청문회 기록 검토를 시작으로 수사시작.

◆특별검사와 검사보 등 재야, 시민단체간의 의견대립 발생

대전지검에 대한 압수수색 영장발부여부, 현직검사 및 수사관의 수사참여, 기소범위, 수사팀 운영 등이 대립지점.

◆11월초 김형태 특별검사보 등이 이탈하여 해체위기직면.

수사결과

◆ 12월 17일 전 사장이 노사분규 및 구조조정 조기해결로 자신의 입지를 강화하기 위하여 옥천, 경산조폐창의 조기 통폐합을 강행, 노조측의 파업을 유도하였다는 수사결과 발표.

◆대전지검 검사 2인 및 대전지방노동청 2인을 노동조합 및 노동관계조정법의 위반혐의가 있음을 인정.

◆수사결과에 대해서, 시민단체와 노동계로부터 축소, 은폐수사라는 불만이 제기, 검찰도 수사에 대한 불만을 드러냄

◆진형구 공안부장은 1999년 검찰에 의해, 강희복 전 조폐공사사장은 특별검사에 의해 각각 구속 기소되었으나 보석으로 풀려남.

재판결과

◆강희복 전 조폐공사 사장은 근로자 참여 및 협력증진에 관한 법률위반과 노동조합법 위반죄만 인정, 벌금 300만원 선고

◆진형구 대검공안부장은 노동조합 및 노동관계조정법 위반죄만 인정, 징역 1년에 집행유예 2년 선고.

Ⅲ. 이용호 게이트

사건개요

◆주식회사 G&G 대표이사인 이용호가 주가조작, 횡령사건 및 주식회사 정간산업 대표이사인 여운환, 전 국가정보원경제단장 김형윤 등의 정관계 로비 의혹사건과 이 사건들에 관련해 검찰의 비호의혹사건.

◆현직 검찰총장인 신승남의 동생인 신승환씨가 검찰수사에 개입하였다는 의혹.

검찰은 특별검찰 본부 등을 설치하였으나 신승환씨 소환후 몇 시간 만에 귀가조치하는 등 성의없는 수사진행.

◆신승남 총장의 ‘이용호사건에 대한 검찰 수사를 100% 자신한다’고 발언.

◆이용호 게이트는 기업구조조정 자금 횡령과 주가조작을 비롯 정관계 전방위 로비의혹 등이 불거짐

수사진행

◆차정일 특검팀은 검찰총장의 동생 신승환씨의 5000만원이 청탁명목이었다고 판단하고 긴급체포하여 구속.

◆이형택 전 예금보험공사 전무, 이수동 전 아태재단 이사 등도 구속.

신승환씨에 대한 검찰의 봐주기 수사, 축소조사임이 드러남.

◆동방상호신용금고 회장 김영준씨를 구속영장 신청한 시기에 그가 진행정지신청을 법원에 제출했을때 특검팀에겐 20여일 밖에 수사기간이 남지 않은 사태 발생.

◆짧은 수사기간이 다시금 문제시 됨.

재판결과

◆사건의 주범 이용호씨는 징역 10년 형이 선고

◆신승환 씨는 징역 1년 6개월에 2억1천6백6십6만원 선고.

◆임양운 전 광주고검장은 검찰내사정보유출 혐의를 받았으나 결국 무혐의 처분. 아태재단 이수동 전이사는 징역 1년에 추징금 5000만원이 선고.

◆전 검찰총장 신승남씨는 징역 1년 구형받음.

Ⅳ. 대북비밀 송금 사건

사건개요

◆현대상선과 현대건설, 현대전자 등 현대 계열사의 비자금 내지 매각대금이 2000년 6월 15일 남북정상회담 전후하여 대북 비밀송금된 의혹

◆2002년 9월 25일 한나라당 엄호성의원이 국정감사에서 대북송금의혹을 폭로하면서 붉어짐.

수사진행

◆김대중 정권의 핵심인사들의 ‘단돈 1달러도 보내지 않았다’는 등의 발언.

◆국민의 의혹이 더 커지자 송두환 특별 검사팀이 활동

◆남북 정상회담은 대통령의 성실한 의무이행이라는 주장, 통치행위라는 주장을 근거로 특검에 대한 위헌 논란.

수사결과

◆현대의 대북송금 경위와 산업은행의 현대상선 대출에 대한 외압 및 박지원 전 문화관광부장관의 150억 수뢰 등의 사실을 밝혀냄

◆수사기간 연장에 대한 대통령의 거부권 행사.

◆정치적으로 독립을 확보하기 위한 특검 역시도 정치적 고려가 개입될 수밖에 없음을 보여줌.

재판결과

◆대북비밀 송금과 관련하여 재판부는 ‘북송금은 통치행위가 아니다’라는 판결.

법치주의 원칙을 포기하고 비밀리에 송금한 것은 형사적 책임을 묻지 않을 수 없으나, 나름의 역사적 의식을 고려

◆이기호 전 청와대경제수석은 특경법상 배임 및 직권남용 징역 3년에 집행유예 4년, 구 외국환거래법 및 남북교류협력에관한법률 위반 혐의로 징역 1년6개월에 집행유예3년

◆김운규 현대아산사장은 징역1년에 집행유예2년

◆이근영 전산업은행 부총재는 벌금1천만원에 선고유예

◆박지원 전 문화부장관은 9월 16일 현대비자금 150억 수수한 혐의로 추가기소됨.

Ⅴ. 시행된 특별검사법에 대한 분석과 비판

1. 옷로비 사건에서는

수사결과와 달리 법원에서 무죄가 선고되어 국민적 의혹 해소시키지 못하고 혼란만 가중시켰다는 비판.

‘실체없는 로비’라는 평가를 받으며 실질적인 성과를 내지 못함

수사진행 과정에서 인권 및 사생활 비밀에 대한 자유에 대한 침해 우려 발생

검찰이 수사결과를 뒤집는 등 특검팀과 검찰간의 대립 발생

최초의 특별검사 도입사건이라는 의의 정도를 찾을 수 있음.

2. 조폐공사 파업유도사건

특별 검찰팀 내에서의 대립이 발생.

특검 활동에 대하여 시민단체나 검찰 모두에게서 비판받는 결과.

수사개시 당시에 드러난 사실 이외에 별다른 성과를 만들지 못함.

결국 법원에서 집행유예내지 벌금형에 그쳐 국민적 만족을 주지 못하게 됨.

3.이용호 게이트

현재까지 진행된 특별검사 활동 중 가장 큰 성과를 올렸다는 평가.

검찰 총장의 거짓말과 검찰의 봐주기식 수사에 의하여 국민적 공분.

검찰의 태도로 인하여 사건을 더욱 확대시킨 사건

수사기간 등 특별 검사 활동 상의 문제가 발생

4.대북비밀송금 사건

검찰이 사전에 국익을 위하여 수사하지 않기로 천명한 사건이라는 점.

이전의 특검이 검찰 자신과 관련된 사건이라는 점에서 이전과 구별이 됨.

5. 이를 종합하면

● 사건의 유형에 있어, 90년대 중반에 도입 주장된 특별검사와는 위상이 차이가 남.

● 5.18광주민주화 운동에 대한 재수사나 그 규모조차 파악할 수 없는 대선 비자금 수사를 포함한 정경 유착을 끊는 수사와는 차이.

● 즉, 옷로비 사건이나 조폐공사 파업유도 사건 등은 엄청난 민족사적 의의와 개혁적 사건이라고 평가하기는 어려움.

●검찰 자신이 수사의 객체가 되어 어쩔 수 없이 특별 검사가 임명될 수 밖에 없었던 사건으로 평가됨.

● 옷로비/조폐공사파업유도/이용호 게이트/유전채굴 사건과 대북송금 의혹사건은 양상에 있어서 차이가 남.

● 특히 옷로비 /조폐공사 파업유도/ 이용호 게이트는 검찰 총장 등 고위간부가 관련된 사건이라는 점, 검찰 스스로의 미진한 수사가 특별 검사 도입을 초래하였음.

● 대북송금의 경우에는 검찰이 스스로 사법적 판단을 하기 어려운 사건이라고 본 점에서 다름.

제4장.시행과정에서 드러난 특검제의 문제점

Ⅰ. 특별검사제 확대 주장과 현실상의 괴리

90년대 중반부터 미국과 유사한 특별검사제를 도입하자는 주장이 활발하게 제기되었다. 또한 99년 옷로비 사건에 대한 특별검사법이 시행된 후에도 당해 법의 문제점을 제기하는 학술적 논문이나 시사적 입장이 있었다. 이중 특별검사제를 더욱더 확대하여 시행하여야 한다는 주장내지 찬성하는 입장은 크게 다음과 같은 사실을 이야기한다.

첫째, 시행된 특별검사법은 한시적이고 개별사건 법률인바, 이를 일반법률화 시켜야 한다.

둘째, 수사기간에 과도한 제한이 있는바 이를 좀더 확장하여 규정하여야 한다.

셋째, 일반 검사를 특별검사팀에 포함시켜서는 안된다.

넷째, 특별검사의 직무범위를 제한하는 법규정에는 문제가 있다.

다섯째, 대통령이 임명하는 방식은 이익충돌을 야기한다. 즉 자동적으로 임명되는 방안을 모색하여야 한다.

그러나 이제까지 시행된 5번의 특별검사제도의 경험을 통해 다음과 같은 반박이 가능하다.

제1. 일반법률화와 특별검사활성화와는 무관하였다.

일반법률화하자는 주장은 특별검사제도가 사장되거나 형식화될 위험성이 가장 큰 정책적 논거였다.

그러나 현재까지의 상황을 보건데, 오히려 ‘너무 자주’ 시행되어 왔다. 참여정부 들어선 이후에도 3번의 특검이 시행되었고, 그 외에 특검을 실시하자는 주장까지 합하면 거의 10건에 육박한다. 즉 일반법률이나 한시법이냐는 특검의 활성화와 무관하다는 점이다.

제2. 기간은 각 사건의 특성에 따라 조정하여 왔다.

수사기간의 과도한 제한과 관련하여 이용호게이트관련 특검의 경험을 근거로 한다. 그러나 최근 시행된 특검법을 보더라도 조사기간 20일, 수사기간 60일, 연장기간 30일을 예정하고 있다. 수사기간 연장이 실제로 당연화된 상황을 볼 때, 4개월여를 수사기간으로 잡고 있다.

그 자체만으로도 충분한 기간이다. 어느 정도 의혹이 붉어지고 충분한 증거가 있는 사건을 특검 대상으로 하여야 한다는 점을 고려할 때 공소제기 결정에 있어 오히려 길다고 볼 수 있다. 또한 개별 사건에 따라 수사기간을 조정하여 규정할 수 있으며, 실제로 조정하여 왔다는 점을 고려할 때 수사기간의 과도한 제한이라는 주장은 현실성이 없다.

제3. 특별검사팀에 검사를 포함시키지 않으면 수사력 저하문제.

특별검사팀에 검사를 포함시키는 현 제도는 모순이라는 주장이 있다. 즉 검찰에 대한 불신으로부터 도출된 제도에 검사를 포함시키는 것은 논리모순이라는 점과 검사에 의한 정보유출의 문제를 근거로 한다.

그러나, 검사를 포함시키지 않는다면 특별검사팀의 수사력 저하를 가져온다는 점을 고려해야 한다. 특별검사가 검사출신 법조인이 선임된다는 보장도 없으며, 수사에 문외한 들이 수사관으로 들어간 경험을 고려할 때 검사조차 포함되지 않는다면 수사력에 타격을 가져오게 된다.

심지어 최근 유전의혹사건 관련 특검에서는 검찰에서 유능한 검사 3명을 파견했기에 한번 해볼만하다는 기대감이 생겼다는 후문이 있을 정도이다. 그리고 실제 이용호게이트 특검에서 성공에 크게 기여한 것이 송해은/윤대진/우병우 파견검사 3인방의 활약임은 알려진 바이다.

그리고 특검 수사에 검찰의 적극적 협조가 없다는 주장을 같이 고려해 본다면, 검사를 포함시킬 필요는 검찰측에 있는 것이 아니라 오히려 특검팀에 있다.

제4. 특별검사의 직무범위 한정해서는 안된다는 주장에 대하여

직무범위를 제한하지 않아야 한다는 주장은 특별검사가 의혹을 명백히 밝힘에 있어 제한을 두어서는 않됨을 근거로 한다. 그러나 특별검사제도는 3권분립원칙에 예외적 측면이 큰, 비상적인 제도이다.

또한 현재까지의 특검법은 최대한 특정하려 하였으나, 그 성질상 불확정적인 문구를 많이 사용해 왔다.

그래서 불확정적 문구를 통해 충분히 자신의 직무를 확장해온 경험도 있다. 국가적 의혹사건이나 고위공직자 비리사건의 특성상, 입법기술적으로 앞으로 입법될 특검법 역시 확정적인 어구만을 사용한다는 것은 힘들 것이다.

현실적 운영에서 드러난 점은, 특별검사의 직무가 너무 한정되어서 문제가 되지 않았다. 오히려 개별 특검법의 불확정적 법용어 사용으로, 직무범위가 모호하여 왔던 것이 문제였다.

즉 직무범위가 한정되는 것이 법이론상 필연적이며, 현실적으로도 한정으로 인하여 문제가 생기지 않았다.

제5. 대통령이 임명하는 것은 모순이라는 주장에 대하여

이 주장은 고위공직자 혹은 대통령자신과 관련된 사건에 대통령이 검사를 임명하여서는 안된다는 논리를 근거로 한다. 이는 대통령이 실질적인 임명권을 행사하고 있다고 오해한 측면이 크다.

현재까지 시행된 특검법을 보면, 대통령, 법무부 장관, 검찰총장,대법원장(사할린 유전의혹 사건 관련 특검만이 유일하게 대법원장의 추천을 받도록 규정되어있다.)이 배제된 채로 특별검사 인선이 현재 이루어지고 있다. 즉, 사법부와 행정부가 배제된 상태에서 정치적 논리를 토대로 인선이 이루어진 것이다.

행정부의 수장인 대통령은, 국가공소권을 행사하는 특별검사 인선에 관하여 2명 중에 1명을 선택하는 방식으로 구속되어 왔다. 또한 현실적으로 진행된 모습을 볼 때, 2명 중 누구나 대통령 및 의혹사건에 대하여 충분히 비판적인 인사가 인선되었다.

결과적으로 대통령이 ‘형식적’으로는 선택하나 ‘실질적’으로는 선택권이 없는 것이 현재 운영의 모습이다. 오히려 행정부의 수장이, 행정권의 일부인 국가공소권 행사에 있어 배제된 것이 문제라 볼 수 있는 상황이다.

Ⅱ. 특별검사제도 운용상의 문제점

만5년간 5번의 특검제도를 시행하였다. 이 시행의 경험은 특검제 운용에 있어서 나타난 문제점을 도출하는데 있어 큰 근거가 된다.

이하에서 서술할 내용을 요약하자면,

1. 특별검사제를 시행하자는 주장이 있었고 너무도 자주 시행되었다. 2. 특별검사제를 1회 운영하는데 막대한 예산이 들어왔다. 3. 1회 특검제를 시행하는데 정치적 역량 소모가 너무도 크다. 4. 그러나 특별검사제를 통해 얻은 성과는 너무도 빈약했다. 최소한의 성과라도 얻은 특검제는 오히려 예외에 해당하였다. 5.검찰은 최근 5년간 변해왔는데, 이에 대한 반영이 결여된 채 특별검사제가 주장되고 있다.

국민적 의혹사건을 해소하고 법치국가의 실질적인 기틀을 만들자는 초기의 특검제 실시 논의가 변질되었다. 오히려 현재는 반대 정치세력에 대한 공세 내지 전술의 일부로만 사고되는 측면이 있다.

제1.‘정치적 이슈화를 위한’ 특검제로 변질

최근 2년간의 경향을 보면, 정치권 특히 여권인사가 약간이라도 개입된 의혹이 있으면 의례 특검제 실시하자는 정치적 주장이 나오게 됨을 볼 수 있다.

특히 검찰에서 수사태만 내지 고의적 회피의혹이 없음에도 그러한 경우가 많다. 더구나 검찰이 스스로 수사의지를 천명하고, 또한 검찰 수사과정에 있고, 이에 대한 국민적 수긍이 있음에도 특검제 실시하자고 주장하는 현상을 볼수 있다.

최근의 대통령측근비리의혹사건이나, 사할린 유전의혹사건이 대표적이다.

두사건의 공통점은,

첫째, 검찰이 수사를 진행하고 있고, 둘째 검찰이 수사의지가 있으며 자의적인 수사진행이라는 합리적 의혹이 없으며,  셋째 검찰 수사과정에 대해 국민적 불신이 크게 생기지 않았으며, 넷째 수사결과에서 있어 특검의 성과가 거의 전무한 점을 들수있다.

특검에서 실질적으로 의혹을 밝혀낼 것이라 기대하기 보다는, 특검제 실시를 주장하게 되면 자신의 정치적 소임을 다했다는 인식있다.

“특검제 실시하자”고 외침으로서 논의를 선점하고, 정치적 공세를 강화하기 위한 수단으로 쓰이는 측면이 있다.

물론 특검제는 미국에서도 보듯이 정치적인 면을 배제할 수는 없다. 하지만 이는 정도의 문제이다. 수사의 성과도 없을 것이 예상됨에도, 단지 정치적 입지강화만을 위한 특검은 제도의 남용으로 밖에 볼수 없다.

최근의 특검제 도입 주장은 과거의 특검제 도입의 논의를 변질시키는 방향으로 진행시키고 있다. 즉 ‘특검제로의 도피’ 현상이 나타나고 있는 것이다.

특검제는 뒤에서 논의되는 바와 같이, 3권분립 위반의혹이 있으며 예산 역시 만만치 않게 소요되고 있고 수사에 혼선을 줄 우려 및 기본권 침해의혹도 있다. 그렇다면 특검제는 예외적이고 비상적 제도로서 진정으로 필요하고 적절한 상황하에서 시행되어야 한다. 이는 법일반원리인 법익형량 및 과잉금지 원칙에 비추어도 당연히 받아들여지는 논리이다.

그럼에도, 최근의 특검제를 실시하자고 주장되는 사안들은 대부분 이러한 고려없이 행해지고 있다. 마치 특검제를 주장하면서, 자신은 정의를 외치는 것이라 인식하고 이에 대한 반대론자는 비리를 옹호하는 세력처럼 보이기를 유도한다.

특히 최근 사할린 유전의혹사건 관련 특검제의 경우에는 도입논의때부터 특검이 성과를 내지 못할 것이라는 예상이 지배적이었다. 그리고 현재까지의 수사결과를 본다는 이 예상은 틀리지 않았다. 즉, 성과를 낼 수 없음에도 단지 정치적인 이점을 취하기 위하여, 특검제를 시행하고 있는 현재의 비합리적인 상황을 단적으로 드러내주고 있다.

제2. 3권 분립 원칙 위반의 문제점

우리나라 헌법은 국가권력을 입법권·사법권·행정권 3권으로 나누어 규정하여 미국과 같이 소위 3권분립원칙을 천명하고 있다(헌법 40조, 헌법66조 제4항, 헌법 101조 제1항).

따라서 모든 국가권력은 위 3권중 어느 곳에든 소속되어야하며 이에 소속되지 않은 권력은 제4의 권력으로서 우리 헌법상 인정되지 않는다. 따라서 행정권에 속하는 수사권 중 일부를 특별법으로 제정하여 독립된 제4의 기관인 특별검사에게 부여한다면 이는 입법권, 사법권, 행정권의 어느 것에도 속하지 않는 제4의 권력을 인정하는 것으로 이는 헌법의 권력분립원칙에 위배되는 것이다.

미국에서도 1973년 처음으로 특별검사제도를 논의할 당시, 미국의회에서는 법무부와는 완전히 독립된 상설적인 특별검찰청을 설치하려고 시도하였으나, 이는 3권외에 제4권을 인정하는 것으로 헌법의 3권분립원칙에 명백히 위배되어 그 논의는 무산된 일이 있다.

미국은 이러한 헌법위반을 극복하기 위하여 특별검사 임명제청권을 법무부장관(검찰총장)에게 부여하고 그 발동 여부를 그 재량에 맡기고 있는 것이다. 법무부장관이 자발적으로 자기의 수사권을 특정사건에 한하여 일시 양도 또는 위임하는 것이 되므로 행정권과 분리된 제4의 권력을 인정하지 않는 결과가 되는 것이다.

우리나라의 경우에는 대통령 또는 법무부장관(검찰총장)의 특별검사 임명제청권을 인정하지 않고 있다.

국회가 행정부와는 독립적으로 특별입법을 통하여 특별검사의 수사대상과 수사관할을 일방적으로 정한다음 대한변협으로 하여금 특별검사후보 2명을 추천토록 하여 대통령이 그중 1명을 선택하도록 강요하고 있다.

결국은 대통령이나 법무부장관(검찰총장)의 수사권 발동권이 박탈되는 것이고 그 범위 내에서 국회에 의한 특별입법으로 행정부와는 독립된 제4권으로서의 특별검사가 탄생되는 것이다. 따라서 이는 우리 헌법상 3권분립조항을 위배하게 되는 것이다.

일부에서는 행정권에 속하는 수사권의 일부를 분리하여 제4의 기관에 부여하는 것은 입법정책의 문제라고 주장하는 경우도 있으나 그러한 특별입법도 헌법상 3권분립원칙을 위반해서는 안된다는 것은 명백함으로 똑같은 모순에 빠지게 되는 것이다.

더 나아가, 예를 들어 국회의 다수당이 구체적(specific)이지도 않고 믿을 만한 출처(credible source)도 없는 그야말로 근거없는 의혹을 만들어 대통령이나 대통령측근을 공격하기 위하여 특별검사 임명을 법무부장관에게 요청할 경우에 법무부장관은 구체성이 없고 믿을만한 출처가 없다는 이유로 특별검사 임명제청을 거부함으로써 국회의 부당한 입법권행사에 대한 견제를 가할 수 있게 되는 것이다. 이것이 소위 헌법상 3권분립원칙에 근거한 견제와 균형(check and balance)의 원리를 구현하는 것이다.

만일 대통령이나 대통령측근에 대한 구체적이고 믿을만한 출처에 의한 정보가 있는 경우 국회요청에도 불구하고 법무부장관(검찰총장)이 특별검사 임명제청을 하지 않는 경우에는 문제가 될 수 있지만 이 경우에는 다른 구제수단 즉, 국정조사나 해임건의, 탄핵 등의 방법이 있고 또한 언론이나 시민단체의 감시가 있어 결국은 법무부장관은 특별검사 임명을 제청하지 않을 수 없게 될 것이다. 이러한 구제수단이 있음에도 불구하고 헌법상 3권분립원칙을 무시하면서까지 법무부장관 또는 검찰총장의 특별검사 임명제청권을 인정하지 않고 국회주도로 특별검사 발동을 강제하려고 하는 것이 바로 문제인 것이다.

특별검사를 임명하는 목적이 철저하고 공정한 수사를 하는 것이라면 특별검사의 임명제청권을 법무부장관이 갖고 있다고 하더라도 행정부와 독립적인 특별검사가 일단 임명되면, 그 특별검사는 대통령 내지는 법무부장관과 완전히 독립된 수사를 하게 되므로 그 소기의 목적을 달성하는데 아무런 지장이 없게 되는 것이다.

대통령이나 그 측근들의 범행을 독립적으로 철저하고 공정하게 수사하려는 이상과 목적은 존중되어야 한다. 그러나 우리나라는 헌법국가이며 민주주의 국가이므로 헌법에 위배되는 법률로 이를 달성하려고 해서는 안된다.

제3. 실질적인 성과의 미흡

이용호게이트 특검이나 대북송금특검의 경우는 일정부분 수사의 성과가 있었다. 하지만 그 이외의 경우는 전혀 성과를 내지 못했거나 검찰 수사 결과와 달리 사실관계를 확정하고 기소하였지만 법원에서 무죄가 선고되어 국민적인 의혹을 해소하지 못하고 혼란만 가중시키는 문제점이 노정되었다.

특히나 검찰수사와 병행하여 진행되는 특검의 경우에는, 한번도 실효성있는 조사결과를 내지 못하였다. 심지어 검찰로부터 ‘특검을 환영한다. 특검을 통해 검찰수사가 얼마나 잘되었는지 증명될터니까’라는 식의 조소가 있을 정도이다.

이에 대한 구체적 내용으로, 아래에 특별검사 활동내용과 검찰수사결과 비교표를 첨부한다.

미국에서 역시 이와 같은 비판이 존재한다. 즉 특별검사에 의한 수사는 실효성없이 시간과 예산만을 낭비한다는 비난을 수없이 받아왔다. 이러한 비난의 주된 이유는 특별검사가 장기간의 수사에도 불구하고 실제로 수사대상자를 기소하는 데까지 이른 경우가 많지 않기 때문이다.

이는 특별검사제의 구조적 문제점으로 파악될 수 있다. 즉, 소수의 특별검사와 급조되고 경험없는 수사보조인력 만으로는 수사가 불가능하고, 전국적인 조직과 충분한 경험을 가지고 있는 기존 수사기관의 인력 등을 지원받거나, 기존 수사기관들에 대한 수사지휘를 통해 수사할 수 밖에 없는 것으로 판단된다.

검찰등 기존 수사기관에 대한 불신을 이유로 임명된 특별검사가 스스로 불신하는 기존 수사기관을 이용하여 수사활동을 벌인다는 것은 자가당착이며, 이와 같이 조력을 받는 조력이나 인력에 대한 지휘, 감독과정에서 대립과 갈등이 발생할 가능성이 농후하여 수사기능을 발휘할 수 있을지 의문스럽다.

또한 특별검사가 임명당시의 기대치에 부응하는 사실규명을 하지 못하게 되는 경우, 그 특별검사는 자신의 책임을 면하기 위해 수사실패의 책임을 검찰등 기존 수사기관의 협조부족으로 돌릴 가능성이 많으며, 그 경우 이것이 새로운 정치쟁점이 될 우려마저 있다.

구 분	특별검사	수사 기간	수사 결과	비고(검찰수사 결과)
조폐공사 파업유도 및 옷로비 사 건	강 원 일 (조폐공사)	99.10.10.～12.17. (60일)	조폐공사사장 강희복을 구속한 후 검찰에 인계, 검찰에서 기소하였으나 중요한 공소사실 모두 무죄	검찰수사에서는 진형구 대전고검장 제3자개입 등으로 구속기소, 강희복, 김태정 무혐의 종결 ※1심 직권남용권리행사방해․업무방해 무죄, 제3자개입(노동조합법위반) 징역8월 집유2년 확정
	최 병 모 (옷로비)		연정희, 정일순, 배정숙에 대한 위증혐의 인정되고, 이형자에 대한 위증과 정일순에 대한 알선수재는 추가조사 필요하다는 의견으로 검찰에 인계, 검찰의 수사결과와 본질적으로 달라진 것 없음(옷로비 실체에 대해서는 밝히지 못함) ※연정희․정일순․배정숙 위증에 대해 징역1년 집유2년, 이형자 위증 무죄 확정	연정희가 이형자를 명예훼손으로 고소하여 서울중앙지검에서 배정숙을 변호사법위반으로 기소, 이형자 공소권 없음(고소취소) 처분
이 용 호 게 이 트 관련 사건	차 정 일	01.12.11.～02.3.25. (105일)	대통령 처조카 이형택, 아태재단 상임이사 이수동, 검찰총장 동생 신승환 등 9명 구속기소, 前 국회부의장 김봉호 등 3명 불구속기소 등 성공적인 성과를 거둠	이용호(횡령 등)․여운환 (변호사법위반 등) 각 구속, 오상범 前청와대 공보수석실 국장(정치자금법위반)․ 이덕선 군산지청장(직권남용권리행사방해) 각 불구속 기소 등
대북송금사 건	송 두 환	03.4.17.～6.25. (70일)	前 금감원장 이근영, 前 경제수석 이기호, 前 비서실장 박지원 등 3명 구속기소, 前 국정원장 임동원 등 5명 불구속기소, 대북송금 자금의 조성경위 등 사건의 진상은 규명하였으나, 여․야, 진보․보수간의 극심한 갈등 유발 등 부작용	검찰에서 수사하지 않음
대 통 령 측근비리사 건	김 진 홍	04.1.6. ～4.4. (90일)	이광재, 양길승 등에 대한 의혹은 사실무근으로 결론, 최도술 부분은 추가기소하였으나 대부분 무죄선고	이광재 불법정치자금 1억 500만원 수수혐의 불구속기소, 최도술 구속기소

제4. 고비용 저효율 구조

▷ 5개 특검에서 소요된 예산

구분	파업유도 및 옷로비 의혹사건(99.10)	이용호 주가조작 및 로비의혹사건(01.12)	대북 비밀 송금 의혹사건(03.2)	대통령측근비리의혹사건(03.12)	사할린 유전의혹사건(05.7)
예산내역	강원일 특검 예산 819,920,000	01년예산 453,191,000	03년예산 1,668,787,000	03년 예산 0	05년 예산 1,688,000,000
		02년예산 1,091,376,000	04년예산 220,224,000	04년 예산 2,647,791,000
	최병모 특검 예산 819,920,000	03년예산 235,742,000	05년 예산 165,094,000
		04년예산 163,582,000
		05년 예산 105,064,000
예산총액	1,639,840,000	2,048,955,000	2,054,105,000	2,647,791,000	1,688,000,000(16억)
집행총액	928,180,050	1,981,448,465	1,334,712,005	1,611,634,750

1998년 8월 19일 CNN은 클린턴의 스캔들의 케네스 스타 특별검사에 대해 ‘혈세 4천만 달러를 쓰고도 밝혀낸 것은 당초의 목적이 아닌 클린턴의 여자 문제랄 비난과 함께 국민의 증오를 사고 말았다.’고 보도한 바 있다.

이는 우리의 경우 역시 예외가 아니다.

최근 3개의 특검 평균 소요예산은 16억6천만원 정도가 된다. 하나의 사건 당 거액이 투입되었다. 이는 미국의 경우와 비교하여 보아도 고액으로 나타난다. 미국의 경우, 그 특검 기간 따라 큰 차이가 나지만, 6개월 정도를 단위로 삼았을 때 최근 사건을 기준으로 하더라도 약 $130,000로 환율에 따라 차이가 나지만, 1억 4~6천만원 정도로 추산된다.(아래 표 참조)

특별검사	임명일자	수사대상	기간	비용
Kenneth Starr	94/8/5	클린턴 대통령의 화이트워터 사건	6년	$47,000,000
Donald Smaltz	94/9/9	농무장관 마이클에스피 등의 뇌물 수수혐의	6년	$21,000,000
David Barrett	95/5/24	HUD장관 헨리 씨스너로스의 FBI허위진술 혐의	5년	$10,000,000
Curtis Emery von Kann	96/11/29	엘리시걸 92대선자금 불법모금 혐의	2년(9+15개월)	$244,822
Carol Eldery Bruce	98/3/19	부루스 배빗 내무장관 의회허위진술사건	1년6개월	$3,900,000

도입 초기에 시행착오로 인하여 비용이 추가로 들 가능성도 있다. 하지만, 몇 번의 과정을 거친 후에도 이 정도의 비용이 지출되고 있다.

그렇다면, 이는 예산 책정과 집행상에 있어서 효율적인 운영이 여전히 이루어지지 않다는 것을 반증하는 자료가 될 수 있다.

특검이라는 제도자체가 정치적 합의와 타협의 산물일 수 있다. 그래서 특검의 비용 지출에 대한 비판적 감사는 자칫 상대 정치세력에 대한 탄압으로 간주될 수 있어, 오히려 공정하고 효율적인 재정 운영에 해가 될 염려가 있다.

제5. 특별검사 임명에 대한 사회적 공감대의 형성요구

이에 대한 예를 들면, 정치권력에 관한 사건, 검찰이 수사하지 않기로 정책적으로 결정한 사건 등 검찰이 수사할 수 없거나 수사하여도 믿을 수 없다는 국민적 공감대가 형성된 사건에 한정함이 상당하다.

앞에서 본 바와 같이, 이용호 게이트의 경우에는 검찰 고위 관계자가 개입되어 있는 사건이 이었다. 이 경우 스스로 검찰이 수사하여도 믿을 수 없다는 공감대가 형성된 경우라 볼 수 있다.

하지만, 국민적 여론이 분열되어 있어서 찬반 양론이 비등하게 존재한다면 이를 반드시 특별 검사 임명해야 하는 경우라 볼 수 없다.

또한 여야 간의 대립이 극심한 경우, 이러한 상황에서 특검은 정쟁의 성격을 띌 수밖에 없다. 이렇게 되면, 특별 검사제는 ‘검찰’이라는 준사법기관을 비상적으로 대신하는 제도가 아니라 정쟁의 대리전 양상을 나타나게 될 것이기 때문이다.

제6. 수사대상이 명확성 부족

특별검사제는 한시적이고 비상적인 제도이다. 그렇다면, 특별검사가 수사할 수 있는 대상이 명확하게 특정될 수 있어야 한다.

한국의 특별검사법은 미국과 달리 ‘사건’을 대상으로 하고 있다. 그래서 미국의 경우보다 더 높은 강도의 사건 수사 범위의 명확성이 요구된다. 왜냐하면, 수사 대상자가 특정되지 않은 법 특성상, 수사 사건의 범위까지 모호하다면 그 범위가 무한정 확대될 수 있기 때문이다.

이는 특별검사팀이 효과적인 결과를 내기 위해서도 요구된다. 수사대상이 명확하지 않을 경우, 특별검사의 전횡에 대한 통제장치가 미흡하므로 특검의 방향설정에 따라 큰 혼란이 발생할 가능성이 다분하기 때문이다.

제7. 특별검사의 권한 남용에 대한 통제수단 확보가 필요

현재까지 다섯차례의 특별검사제도가 시행되었다. 옷로비 특검사건 등의 사례에서 보이듯이 수사기밀의 누설과 개인의 프라이버시 침해 문제가 붉어졌다. 또한 대북송금 사건이나 사할린 유전개발 의혹사건 등에서는 국가안보사항의 누출이나 국가 기밀 유출 등의 논란이 있었다.

물론 기존에 시행된 특별검사에 대해 긍정적 판단을 하는 입장에서는 이는 수사를 위해 불가피한 것이었다고 주장한다.

하지만, 더 큰 문제는 프라이버시권을 비롯한 개인의 기본권 침해여부 및 국가안보 침해 여부에 대한 판단을 전적으로 특별검사 개인에게 맡기는 구조로 되어있다는 점이다. 언론의 자유 및 국민의 알권리와 개인의 기본권 보장 및 국가안전보장 사이의 이익형량에 대한 검증절차가 존재하지 않는다는 문제가 있다. 특히 정보 및 수사진행상황 공개의 특성상 유출될 경우 이에 대한 손실보전이 어렵다는 점에서 더욱 필요성이 절실하다.

특검에 대한 의회나 법원의 절차적 통제장치를 도입함으로써 특검의 정치적 이용가능성을 차단할 필요가 있다. 특별검사제도의 독립성을 보장한다는 취지가 특별검사에 대한 일체의 감독 및 검증절차를 부정하는 것은 아니기 때문이다.

절차적 통제장치로서 의회에 의한 특별검사에 대한 통제가 가장 중립성을 확보할 수 있을 것으로 판단된다. 적어도 수사범위, 기간, 수사내용의 공표 등의 국회 통제에 관한 특별규정이 마련될 필요가 있다.

불법도청사건과 특검수사대상 적합성.

가. 특검수사대상으로서의 적합성 검토

① 검찰수사의 공정성을 의심할 만한 사유 부존재

불법도청은 국가기관이 행한 범죄행위로 현직 대통령 또는 검찰 수뇌부와는 무관

따라서, 검찰의 수사과정에서 지휘권이 남용되거나 공정성이 의심되는 사유가 존재하지 않음

② 검찰에서 수사 진행중이고, 특검의 수사대상이 불명확

특검은 검찰에서 수사하였으나 그 수사에 문제가 있어 재수사의 필요가 있는 경우이거나 검찰이 수사를 유보하는 경우 등 보충적, 예외적으로 시행되는 것이 원칙

X-File 사건에 대하여는 검찰이 수사를 진행중이고 특검이 도입되어도 검찰수사 이상의 가시적인 성과 기대 곤란

특별검사법(안)에 따르면 X-File외에 274개 Tape 내용에 드러나는 모든 범죄를 수사대상으로 하고 있어 특검의 무리한 수사가 구조적으로 예정되고, 수사대상의 무한확장 가능성으로 정국의 혼란 가중 우려

③ 특별검사 임명에 대한 사회적 공감대의 형성 부족

현재 추진되고 있는 특검제의 도입에 대해서는 국민적 합의가 부족하여 특검이 임명되어도 정파성을 띨 수밖에 없음

정치적 중립성을 확보하기 위하여 도입하는 특검이 정략적으로 활용될 경우 특검의 활동에 대한 국민들의 전폭적 지지를 받기 어려움

나. 불법도청 사건 특별검사법(안)의 문제점

① 수사 대상의 포괄성과 비례원칙의 위반

불법도청 자료는 국가기관의 범죄행위에 의해 취득한 것인데 이를 포괄적으로 특검의 수사대상으로 삼는 것은 개인의 통신비밀의 자유 등 기본권을 과도하게 제한하는 결과를 가져와 헌법상 비례의 원칙에 위배 소지

※ 유사한 사례에서 독일은 정부기관이 관련된 정권범죄, 살인 등 중범죄에 한정하여 수사자료로 사용한 전례가 있고, 프랑스에서는 도청내용에 대한 수사는 이루어지지 않았음

② 특별검사의 과도한 권한 보유

불법도청 행위에 대한 수사와 불법도청 자료의 공개 여부의 판단을 모두 특별검사 1인이 결정하도록 되어 있어 과도하게 권한이 집중

특별검사 1인이 불법도청 행위 수사와 자료 공개여부를 결정하는 것은 물리적으로도 불가능할 뿐만 아니라 독단적 의사 결정으로 국가적 혼란 초래

③ 법적 안정성 훼손

공소시효가 완성되어 공소를 제기할 수 없음이 명백한 사건에 대한 수사는 법적 안정성을 해치는 수사권 남용에 해당하여 헌법상 과잉입법 금지의 원칙에 위배

실무적으로도 공소시효가 완성된 사건에 대해서는 수사의 필요성이 인정되지 않으므로 영장 등 강제수사가 불가능하고, 수사진행이 어려울 것으로 예상

④ 수사의 장기화로 국력 낭비 초래

특검법(안)은 수사대상이 너무 광범위하여 90일 이내에 수사가 종결되는 것이 사실상 불가능하므로 특검기간 연장 또는 법개정을 통해 수년간 진행될 것

수사의 장기화와 실적을 위한 무리한 수사로 인권침해와 국론분열 등 부작용 예상

⑤ 특검의 권한 남용에 대한 통제 수단 부재

특별검사의 수사는 그 내용이 뉴스화될 수밖에 없고, 그 과정에서 확인되지 않은 혐의 내용이 보도되어 수사대상자의 명예나 인권을 침해

특검법(안)은 특검의 권한 남용에 대한 의회나 법원의 절차적 통제 장치 미비