1. 대통령의 헌법 파괴행위, 조속히 중단 시켜야

법제사법위원회 김 명 주 위원

1. 현 황

▲ 대통령의 계속되는 헌법 무시발언과 선거법 위반 행위에 대해 중앙선거관리위원회는 선거중립의무위반의 이유로 대통령에게 선거법 위반 결정을 함. 그러나 대통령은 선거관리위원회의 결정에 대해 헌법재판소에 헌법소원을 제기하고 그 이후에도 계속 헌법을 무시하는 발언과 함께 헌법기관인 중앙선거관리위원회의 결정에 대해서도 무시로 일관하는 등 심각한 헌법 파괴 행위를 자행하고 있음.

<노무현 대통령의 헌법 및 헌법기관 무시발언>

일시	발언내용	장소
2007.6.2.	- 그 놈의 헌법이 토론을 못하게 한다. - 우리나라 선거법은 위헌이며 위선적인 제도다	참여정부 평가포럼
2007.6.8.	- 후진국에서나 하는 5년 단임제, 한마디로 쪽 팔린다. - 어디까지가 선거 운동이고 어디까지가 선거 중립인가, 모호한 구성 요건은 위헌이다.	원광대 박사학위 수여식
2007.6.21.	- 국민으로서 개인의 정치적 표현 자유가 침해됐다. - 선거중립이든, 정치적 중립이든 대통령에게 그런 의무를 부여한 나라는 후진국 밖에 없다.	헌법재판소에 헌법 소원을 내며
2007.7.17.	- 헌법이 민주주의 발전의 발목을 잡고 있다.	제헌절 국민에게 드리는 글

<대통령 헌법소원 사건 진행 현황>

※ - 6월 21일 대통령 헌법소원심판 청구

- 6월 22일 제3지정재판부(송두환, 이공현, 김종대 재판관)

청구 적법성 여부를 심사

- 7월 10일 전원재판부 회부(헌법재판소법 72조4항에 의거)

- 11월 1일 공개변론

2. 문제점 및 질의

2-1. 법과대학생 62% 노대통령의 헌법소원 제기에 동의하지 않아

▲ 설문조사 개요

○ 설문대상 : 서울지역 11개 대학 법과대학생 1,005명

○ 기    간 : 2007. 09. 03 ~ 09. 21 (19일간)

○ 방    법 : 설문지에 의한 방문설문

○ 조 사 자 : 국회의원 김 명 주

노무현 대통령은 공직선거법 제9조에서 규정하고 있는 공무원의 선거중립의무 규정이 위헌의 소지가 있다면서 헌법소원을 제기했음. 귀하께서는 공직선거법 제9조가 위헌의 소지가 있다는 노무현 대통령의 견해에 동의하십니까?
- 동의 한다 382명(38%) - 동의하지 않는다 623명(62%)

○  노무현 대통령이 제기한 헌법소원과 관련하여 공직선거법 제9조가 위헌의 소지가 있는지 여부에 대해 서울소재 11개 대학 법과대학생을 대상으로 설문을 실시함.

○  설문결과 전체 1,005명의 응답자 중 공직선거법 제9조가 위헌의 소지가 있다는 노무현 대통령의 견해에 대하여 「동의하지 않는다」고 답한 경우가 62%(623명), 「동의 한다」로 답한 응답은 38%(382명)으로 이번 설문에 응한 법과대학생 대다수가 공직선거법 제9조에서 규정하고 있는 공무원의 선거중립의무 규정이 위헌의 소지가 있다는 노 대통령의 견해에 동의하지 않고 있음.

	판사	검사	변호사	헌법학자	합계
각하 (%)	17 (85)	9 (90)	12 (60)	7 (70)	45 (75)
본안 (%)	3 (15)	1 (10)	8 (40)	3 (30)	15 (25)
합계	20	10	20	10	60

○  이와 관련하여 법률신문에서는 법조․법학계인사 60명에 대해 전화 설문조사를 실시한 결과 전체 응답자의 75%(45명)이 각하될 것으로 응답함.

○  응답자 중 직역별로는 판사가 85%(17명), 검사가 90%(9명), 변호사는 60%(12명), 헌법학자는 70%(7명)이 각하될 것으로 답변함.

대통령의 헌법소원 자격 - 있다 13명(38%) - 없다 21명(62%)

○  또한 국민일보가 한국법학교수회 소속 헌법학자 34명에게 전화 설문을 실시한 결과 응답자 중 62%(21명)가 대통령이 헌법소원을 낼 자격이 없다고 응답함.

○  이번에 서울소재 법대생들에게 실시한 설문조사와 각 언론사 설문조사 결과 공직선거법 제9조에 대한 대통령의 위헌 소송에 대해 대다수가 대통령은 헌법소원을 제기할 자격이 없고(62%), 대통령의 헌법소원은 각하될 것이며(75%), 공직선거법 제9조가 위헌이라는 의견에 대해 동의하지 않는 것(62%)으로 나타나 이번 소송에 대해 부정적인 의견을 보이고 있음.

2-2. 대통령의 선거법 위반 논란 발언

▲ 노무현 대통령은 2003년 12월 30일 중앙선관위로부터 ‘공명선거 협조 공문’을 받은 것을 시작으로 지난 6월 18일 선거법 위반 결정에 이르기까지 여러 차례 선거법을 위반해 주의, 경고 처분을 받았음. 여기에 대통령을 보좌하는 비서실까지 홈페이지를 빌려 한나라당 대선 후보를 공격하다 9월 20일 선관위로부터 ‘공명선거 협조 요청’ 지적을 받기에 이르렀음.

<노무현 대통령의 선거법 위반 논란 발언>

일시	발언내용	선관위 조치	장소
2003.12.24	- 내년 총선에서 민주당을 찍는 것은 한나라당을 도와주는 것으로 인식될 것이다. - 열린우리당 후보를 지지해 줄 것이라 믿는다.	2003.12.30 공명선거 협조요청	청와대 비서관 오찬
2003.12.27	- 김두관(5.31지방선거 경남도지사 출마) 전 행자부 장관이 지역발전예산을 따냈다		경남도민과의 대화
2004.2.24	- 열린우리당이 표를 얻을 수 있다면 모든 것을 다하고 싶다 - 국민이 압도적으로 지지해 줄 것으로 기대한다	2004.3.3 선거중립 의무 준수 요청	방송기자클럽 초청 특별회견
2004.3.9		3.3. 선관위의 선거법 위반 결정 및 측근 비리로 3.12.대통령 탄핵	헌재 탄핵심사
2007.6.2.	- 한나라당 집권 생각하면 끔찍하다.	2007.6.7. 대통령 선거중립의무 준수 요청	참여정부 평가포럼
2007.6.8.	- 이명박 감세론 절대 속지 마라 - 선거법은 세계에 유례 없는 위선적 제도	2007.6.18. 대통령의 선거중립의무 준수 재촉구	원광대 특별 강연
2007.6.10.	- 한나라당이 독재개발 후광을 빌려 정권을 잡으려 하고 있다. - 대통령 정치중립 요구하는 선거법은 고쳐야		6월 항쟁 기념사
2007.6.13.	- 열린우리당 후보를 지지하겠다. - 선거법 중립 의무는 위헌적 요소		한겨례신문 인터뷰
2007.9.4.	- 이명박 후보의 불법의혹이 사실이라면 대통령 자격이 없다. - 그런사람이 대통령이 되는 것은 한나라당의 비극으로 끝날 문제가 아니라 대한민국의 재앙이다.	2007.9.20. 청와대비서실 공명선거 협조요청	청와대 브리핑
2007.9.17.	- (이명박후보의)수도권 용적률을 높이면 모든 문제가 해결된다는 보도를 봤다. 이 무슨 망발인가.	위헌 소송 이후 선거법 위반 소지의 발언을 계속함	지역혁신박람회 개막식

▲ 노무현 대통령은 2003년 12월과 2004년 3월의 공명선거 협조 공문과 ‘공명선거 협조요청’ 공문에 이어 올 6월 들어서도 참여정부평가포럼에서 “한나라당의 집권을 생각하면 끔찍하다”라는 발언으로 ‘선거 중립 의무 준수 요청’ 공문을 받은 ‘전과’가 있음.

▲ 우선 2003년 12월 30일 발언을 살펴보면 “선거의 자유와 공정성을 해칠 우려가 있다”는 요지의 ‘공명선거 협조요청 공문’을 받은 데 이어, 제17대 총선을 한달 여 앞둔 2004년 3월 3일에는 “열린우리당이 표를 얻을 수 있다면 모든 일이든 다하겠다”는 발언으로 공직선거법상 공무원의 선거중립 의무 위반으로 경고를 받음. 2004년 3우러 12일 국회에 의해 탄핵을 소추받은 것도 그 연장선상임. 하지만 3년 3개월 만에 또 같은 법, 같은 조항 위반을 경고 받기에 이르렀음.

▲ 올해 들어서 대통령은 선관위로부터 6월 2일 참여정부평가포럼에서  “한나라당 집권 생각하면 끔찍하다”등의 발언으로 6월 7일 선거중립의무 준수요청을 받았음에도 불구하고, 그 다음날인 8일 원광대 특강에서 “이명박씨가 내놓은 감세론에 속지 말라”며 선거법 위반 발언과 선거법에 대해서는 “세계에서 유례 없는 위선적 제도”라고 폄하함.

▲ 6.10 항쟁 기념사에서는 “개발독재의 후광을 빌려 정권을 잡으려 하고 있다”며 한나라당을 폄하했고, 한겨레 인터뷰에서는 “열린우리당에서 선택된 후보를 지지한다”고 특정 정당 지지 의사를 분명히 밝혀 선관위로부터 ‘선거법 준수 재촉구’ 조치를 받음.

▲ 노대통령이 선관위로부터 선거법과 관련, 제재를 받은 것이 벌써 네 번째임. 사법처리 되지 않았을 뿐, 네 번이나 법을 어겨 선관위로부터 ‘경고’를 받았으면 누범이며 상습범임. 법질서 수호자라는 대통령이 이럴 수는 없는 일임.

▲ 더구나 대통령을 보좌하는 청와대 비서실에서 까지 홈페이지에 글을 올려 선관위로부터 지적을 받게 됨. 청와대 브리핑에서 ‘특정후보 방패노릇, 되풀이되는 한국 언론의 수치’라는 제목으로 된 문제의 글에는 한나라당 후보에 대한 악담으로 가득 차 있어 선관위에서는 “대통령 비서실이 선거에 개입하여 영향력을 행사한다는 의심을 불러일으킬 우려가 있다”고 지적함.

▲ 대통령에 대한 선거법 위반 판정은 실로 부끄러운 일임. 그럼에도 불구하고 대통령은 선관위의 결정에 불복하고 헌법재판소에 헌법소원까지 제출한 것은 대통령의 권력을 오용해 헌법과 법률의 존재를 흔드는 일이 아닐 수 없음.

2-3. 헌재 소송 이후 계속되는 대통령의 헌법파괴 행위

▲ 그럼에도 불구하고 대통령은 헌법기관인 중앙선거관리위원회의 선거법 위반 결정을 무시하고, 헌법을 경시하는 태도로 일관하고 있음.

▲ 대통령은 선관위의 선거법 위반 결정에 대해 6월 21일 헌법재판소에 헌법소원을 청구해 놓은 이후에도 7월 17일 제헌절 국민에게 드리는 글에서 ‘헌법이 민주주의의 발목을 잡고 있다’는 표현으로 헌법을 경시하는 글을 올리더니, 9월 17일 열린 ‘대한민국 지역혁신박람회’에서는 “(이명박후보의) 수도권 용적율을 높이면 모든 문제가 해결된다는 보도를 봤다. 이 무슨 망발인가”라는 발언으로 또 다시 선거법 위반 논란을 불러옴.

▲ 대통령을 보좌하는 청와대 비서실에서는 9월 4일 청와대 홈페이지에 야당 대선 후보를 비난하는 글을 올려 9월 20일 중앙선거관리위원회로부터 공명선거협조요청을 받음.

<9.20. 중앙선거관리위원회 공명선거협조요청 주요내용>

2007.9.4. ‘청와대브리핑’ 홈페이지에 게시된 ‘특정 후보 방패노릇, 되풀이 되는 한국 언론의 수치’라는 글과 관련하여 법적 조치를 취해줄 것을 우리 위원회에 요구하고 있습니다.

위 게시물 중 “한나라당 이명박후보의 불법의혹이 사실이라면 대통령이 될 자격이 없다. 그런 사람이 대통령이 되는 것은 한나라당의 비극으로 끝날 문제가 아니라 대한민국의 재항이다”라는 표현은 대통령을 보좌하여 정치적 중립을 유지해야 할 대통령비서실이 선거에 개입하여 영향력을 행사하려 한다는 의심을 불러일으킬 우려가 있습니다.

▲ 그 사이에도 청와대는 이 후보의 여성관, 부동산 및 교육정책 등을 비난하는 글들을 쏟아 냄. 심지어는 공문을 받은 다음날인 9월 21일에도 균형발전정책에 대한 이 후보의 태도를 문제 삼는 게시물을 올리고는 야당 대선 후보를 비난하는 등 선거법 위반 행위를 계속하고 있음. 이러한 게시물들은 10월 현재 청와대의 홈페이지에 여전히 게시되어 있는 상태임.

<청와대 브리핑 계시물>

- 9월  4일  특정후보 방패 노릇, 되풀이되는 한국 언론의 수치

- 9월 17일  참여정부 부동산정책 흔들지 마라

- 9월 18일  교육정책 흔들지 마라

- 9월 19일  여성에 대한 ‘기회’의 의미를 알고 있습니까

- 9월 21일  균형발전에 대한 이명박 후보의 본심이 궁금하다

▲ 대통령과 청와대가 지금처럼 선거전의 전면에 서서 선거법을 흔든다면 12월 대선은 그야말로 무법, 탈법의 일대 혼란으로 빠져들게 될 것임.

▲ 이강국 헌법재판소장은 10월 10일 아시아 헌법재판관 회의 개회식에서 “국가권력을 제한하고 인간의 존엄과 가치를 보장하는 헌법에 의해 자유민주주의는 확고한 법적 기반을 가지게 된다.”는 기조연설을 통해 국가권력 작용에 대한 사법기관의 통제를 강조하였음.

▲ 대통령과 청와대는 선거시비 논란을 부를 말과 행동을 지금이라도 자제해야 할 것이지만 헌법재판소에서도 조속히 이번사건에 대한 결정을 내려 이러한 대통령의 선거법 위반행위를 멈추도록 해야 할 것임. 현재 이번 소송은 전원재판부에 회부되어 11월 1일 공개변론 실시가 예정되어 있지만 사건의 심각성을 고려할 때 일반적인 절차보다 조속히 처리하여 대통령 선거운동 법적기간 이전에는 반드시 선고가 이루어져 대통령의 선거개입을 중단시켜야 할 것임.

※ <대통령 위헌소송 관련 헌법재판소 향후 일정>

-  앞으로 헌법재판소는 참고인을 선정하여 참고인 의견서를 제출받을 예정이며, 청구인과 피청구인 및 참고인들은 2007년 11월 1일 대심판정에서 의견을 진술하게 되고, 헌법재판소는 이 진술을 들은 뒤 위 사건의 위헌 여부를 판단할 계획이다.

<참고자료> 노무현대통령의 헌법소원 제기에 대한 법리논쟁

▲ 대통령의 헌법파괴행위는 헌법기관인 중앙선거관리위원회의 결정에 대한 불복과 이에 대한 헌법소원심판으로 정점을 이루고 있음. 대통령은 헌법기관인 중앙선거관리위원회의 결정에 대해 무시로 일관하고 선거법 준수 재촉구 결정에 대해 불복하여 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구함. 현재 이번 소송은 지정재판부에서 전원 일치결정을 하지 못하고 전원재판부에 회부되어 공개변론을 앞두고 있음.

※ - 6월 21일 대통령 헌법소원심판 청구

- 6월22일 제3지정재판부(송두환, 이공현, 김종대 재판관)

청구 적법성 여부를 심사

- 7월10일 전원재판부 회부(헌법재판소법 72조4항에 의거)

- 11월 1일 공개변론

※ 이번 사건은 사전심사를 통해 각하 여부를 판단하지 않고 곧바로 전원재판부로 회부함으로써 각하 또는 본안심리 여부 자체를 모두 전원재판부가 판단하게 됨.

※ 헌법재판소법 제72조 (사전심사) ④지정재판부는 전원의 일치된 의견으로 제3항의 각하결정을 하지 아니하는 경우에는 결정으로 헌법소원을 재판부의 심판에 회부하여야 한다.

▲ 이번 소송은 그동안의 헌법재판소 판례나 대통령의 헌법소원 적격문제, 헌법소원의 본질 등의 이유로 소송 자체가 각하되어야 할 사안이라는 것이 중론임. 헌법재판소는 창설(88년 11월) 이후 국가기관이나 그 일부는 헌법소원을 제기 할 수 없다는 것이 일관된 입장임.

<국가기관의 헌법소원 부적격 판례>

사건번호	대상기관	선고요약
90헌마125	국회의원	헌법소원을 청구할 수 있는 자는 원칙으로 기본권의 주체로서의 국민에 한정되며 국민의 기본권을 보호 내지 실현할 책임과 의무를 지는 국가기관이나 그 일부는 헌법소원을 청구할 수 없다.
92헌마23	교육위원회 교육위원	교육위원인 청구인들은 기본권의 주체가 아니라 공법인인 지방자치단체의 합의체기관인 교육위원회의 구성원으로서 “공법상 권한”을 행사하는 공권력의 주체일 뿐이다
93헌마120	국회 노동위원회	국가기관인 국회의 일부조직인 국회의 노동위원회는 기본권의 주체가 될 수 없고 따라서 헌법소원을 제기할 수 있는 적격이 없다.
96헌마365	제주도지사	지방자치단체나 그 기관인 지방자치단체의 장은 기본권의 주체가 아니며 이 사건 심판청구인인 제주도의 장인 청구인은 헌법소원 청구인으로서의 적격이 없다고 할 것이므로 이 사건 심판청구는 부적법하다고 할 것이다.
96헌마345	서울시의회	공법인인 지방자치단체의 의결기관인 청구인 의회는 기본권의 주체가 될 수 없고 따라서 헌법소원을 제기할 수 있는 적격이 없다.
99헌마190	농지개량 조합	농지개량조합의 조직, 재산의 형성·유지 및 그 목적과 활동전반에 나타나는 매우 짙은 공적인 성격을 고려하건대, 이를 공법인이라고 봄이 상당하므로 헌법소원의 청구인적격을 인정할 수 없다.
2004헌바50	광주광역시 광산구	권력의 행사자인 국가, 지방자치단체나 그 기관 또는 국가조직의 일부나 공법인은 기본권의 “수범자”이지 기본권의 주체가 아니고 오히려 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 ‘책임’과 ‘의무’를 지니고 있을 뿐이다.

<청구인(대통령) 주장>

- 98헌마214 결정은 지방자치단체장이 정치적 표현의 자유, 정치활동의 자유 및 선거운동의 자유 등 헌법상 보장된 기본권의 주체가 될 수 있음을 인정함.

- 2004헌나1 결정은 대통령의 사인으로서의 지위와 헌법기관으로서의 지위를 개념적으로 구분하고 대통령의 직위에서 직무를 수행하는 경우와 정당인이나 정치인으로서 발언하는 경우를 구별함.

<선관위 주장>

- 98헌마214 결정은 지방자치단체의 장이 임기 중에 그 직을 사퇴하여 대통령선거, 국회의원선거 등에 입후보할 수 없도록 하는 구 공직선거 및 선거부정방지법에 대한 심판인데, 이는 지방자치단체장의 신분이지만 향후 치러질 선거에서는 지방자치단체장이 아닌 입후보자의 신분을 대상으로 하는 것으로 결국 국가기관이 아닌 국민(입후보자)의 기본권을 제한하는 내용의 규정임.

- 2004헌나1 결정은  대통령의 선거에서 정치적 중립의무를 강조하는 내용일 뿐 헌법소원 적격을 인정하는 것으로 볼 수는 없음.

▲ 이에 대해 대통령은 국가원수 이전에 대한민국 국민으로서의 지위에 있어 기본권의 주체가 될 수 있다고 주장하고 있으나, 헌법재판소는 이미 「대통령의 절대적인 지명도로 말미암아 그의 ‘사인으로서의 기본권행사’와 ‘직무범위 내에서의 활동’의 구분이 불명확」하다고 하여 이 점을 분명히 하였음.(2004헌나1)

<대통령(노무현) 탄핵 (2004. 5. 14. 2004헌나1 전원재판부) 결정요지>

(다)선거에서의 대통령의 ‘정치적 중립의무’와 ‘정치적 의견표명의 자유’

대통령의 절대적인 지명도로 말미암아 그의 ‘사인으로서의 기본권행사’와 ‘직무범위 내에서의 활동’의 구분이 불명확하므로, 대통령이 사인으로서의 표현의 자유를 행사하고 정당활동을 하는 경우에도 그에게 부과된 대통령직의 원활한 수행과 기능유지 즉, 국민 전체에 대한 봉사자라는 헌법 제7조 제1항의 요청에 부합될 수 있도록 해야 한다.

▲ 따라서 대통령은 사적 영역과 공적 영역을 구분할 수 없기 때문에 자연인으로서 국가에 대하여 기본권을 주장할 수 있다거나 이에 따라 헌법소원을 제기할 적격이 있다고 하는 주장은 적절하지 못한 것으로 판단됨.

<청구인(대통령) 주장>

- 청구인은 대한민국의 대통령으로서 국가원수이자 헌법수호기관 및 최고행정기관의 지위에 있으나, 다른 한편으로는 대한민국 국민으로서의 지위에 있으므로 기본권의 주체가 될 수 있음.

<선관위 주장>

- 대통령은 사적 영역과 공적 영역을 구분할 수 없기 때문에 대통령으로서의 지위와 구분되는 자연인이라는 개념을 설정한 다음 자연인으로서 국가에 대하여 기본권을 주장할 수 있다거나 이에 따라 헌법소원을 제기할 적격이 있다고 주장할 수 없음.

▲ 대통령은 국가의 상징이자 최고 국가기관으로서 기본권 주체성을 가지지 않고 자연인의 이름으로도 헌법소원을 제기할 수 없음. 이번 사건에서 문제된 대통령의 행위는 개인적 행위가 아닌 정치적인 발언에 관한 것이며 또 모든 국민에게 공개되거나 공개가 예상되는 정치집회, 학위수여식, 기념식, 언론인터뷰 등 공적 공간에서 이루어진 것임.

▲ 따라서 대통령의 지위와 분리되는 자연인으로서의 신분을 전제한다고 하더라도 이 사건에서 문제된 청구인의 행위는 순수한 사적 사안이라고 볼 수 없어 기본권 주체성을 인정할 요건에 해당하지 않고 헌법소원의 적격도 인정될 수 없으므로 이번 사건은 전원재판부에서 반드시 각하되어야 할 것임.

▲ 이번 소송의 핵심사항은 공직선거법 제9조 제1항에서 규정하고 있는 공무원의 범위와 위헌성의 문제 제기임. 그러나 헌법재판소는 이미 대통령이 정치적 공무원임에도 불구하고 공직선거법 제9조 제1항의 공무원에 포함되며 오히려 다른 공무원보다 더욱 선거에서 정치적 중립성이 요구된다고 명시하고 있음.

<대통령(노무현) 탄핵 (2004. 5. 14. 2004헌나1 전원재판부) 결정요지>

6.공선법 제9조의 ‘공무원’이란, 위 헌법적 요청을 실현하기 위하여 선거에서의 중립의무가 부과되어야 하는 모든 공무원 즉, 구체적으로 ‘자유선거원칙’과 ‘선거에서의 정당의 기회균등’을 위협할 수 있는 모든 공무원을 의미한다. 따라서 선거에 있어서의 정치적 중립성은 행정부와 사법부의 모든 공직자에게 해당하는 공무원의 기본적 의무이다. 더욱이, 대통령은 행정부의 수반으로서 공정한 선거가 실시될 수 있도록 총괄ㆍ감독해야 할 의무가 있으므로, 당연히 선거에서의 중립의무를 지는 공직자에 해당하는 것이고, 이로써 공선법 제9조의 ‘공무원’에 포함된다.

※ 공직선거법 제9조 (공무원의 중립의무 등) ①공무원 기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자(기관·단체를 포함한다)는 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니된다.

▲ 이에 대해 청구인(대통령)은 국가공무원법에서 규정하고 있는 공무원의 정치운동 금지 조항에 대통령은 포함되지 않고 있어 양 법률이 충돌된다고 주장하고 있으나 선거영역에서 관해서는 특별법인 공직선거법이 일반법인 국가공무원법에 우선되는 것으로 판단됨.

<청구인 주장>

- 국가공무원법 제3조 제3항은 공무원의 정치운동을 금지한 제65조를 대통령령으로 정한 공무원에게는 적용하지 않는다고 규정하고 있고, 대통령령인 국가공무원법 제3조 제3항의 공무원의 범위에 관한 규정 제2조는 대통령, 국무총리, 국무위원 등을 그 범위에 포함하지 않는다.

<선관위 주장>

- 국가공무원법 조항은 포괄적인 정치활동 금지의 대상에서 대통령 등을 제외시킴으로써 정무직 공무원의 존재를 예정한 일반적 규정이고, 공직선거법 조항은 선거에서 정치적 중립을 지킬 의무는 이러한 정무직 공무원을 포함한 모든 공무원에게 해당한다는 취지의 규정으로 선거영역에 관한 한 특별법인 공직선거법이 일반법인 국가공무원법에 우선하여 적용됨.

▲ 청구인(대통령)은 헌법재판소가 공직선거법 제9조제1항의 공무원에 대통령이 포함되는 것으로 결정하였을 때에 대하여 다음사항의 이유로 위 조항이 위헌이라는 문제 제기 하고 있으나, 헌법재판소는 이미 공선법 제9조가 헌법적 근거를 선거법 영역에서 구체화한 조항이라는 것을 밝히고 있음.

<대통령(노무현) 탄핵 (2004. 5. 14. 2004헌나1 전원재판부) 결정요지>

5.선거에서의 공무원의 정치적 중립의무는 ‘국민 전체에 대한 봉사자’로서의 공무원의 지위를 규정하는 헌법 제7조 제1항, 자유선거원칙을 규정하는 헌법 제41조 제1항 및 제67조 제1항 및 정당의 기회균등을 보장하는 헌법 제116조 제1항으로부터 나오는 헌법적 요청이다. 공선법 제9조는 이러한 헌법적 요청을 구체화하고 실현하는 법규정이다.

▲ 우선 공선법 제9조제1항이 대통령의 정치적 표현의 자유를 본질적으로 침해한다고 주장하고 있으나, 2004헌나1 판례에서 밝히고 있는 바와 같이 공선법 제9조는 헌법 제7조제1항 ‘선거에서의 공무원의 중립의무’를 구체화하는 것으로 헌법적 가치를 구체화한 법률조항이 위헌이라는 것은 그 자체로 의미가 없는 것임.

<청구인 주장>

- 공직선거법 제9조 제1항이 대통령의 정치적 표현의 자유를 본질적으로 침해한다고 주장함.

<선관위 주장>

- 공직선거법 제9조 제1항이 공무원에 대하여 선거에서의 중립의무를 요구하는 것은 헌법상 자유선거원칙, 정당의 기회균등 원칙 및 헌법 제7조 제1항에 헌법적 근거를 둔 ‘선거에서의 공무원의 중립의무’를 선거법의 영역에서 구체화한 조항임.(2004헌나1)

▲ 청구인은 공선법 제9조제1항이 규정하는 「선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위」가 명확성 원칙에 위배된다고 주장하고 있으나, 헌법재판소에서는 이미 ‘부당한’이라는 개념에 대해 인정한 바 있고, 가장 명확성 원칙이 엄격하게 적용되는 형법에서도 ‘부당한’의 개념은 사용되고 있음.

<청구인 주장>

- 공직선거법 제9조 제1항이 규정하는 “선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위”가 명확성 원칙에 위배됨.

<선관위 주장>

- 가장 불확정한 개념인 ‘부당한’에 대해 헌법재판소에서도 이를 이해한 바 있음.(2004헌바1). 가장 명확성 원칙이 엄격하게 적용되어야 할 형법에서도 ‘부당한’이라는 개념을 구성요건으로 규정하고 있음.(형법 제349조 부당이득죄). 따라서 ‘부당한’이라는 개념이 명확성 원칙에 위배된다고 할 수 없음.

▲ 또한 청구인은 공선법 제9조제1항이 선거결과에 영향을 미치는 행위를 포괄적으로 금지함으로써 과잉금지 원칙에 위배된다는 주장을 하고 있으나, 공무원은 어떠한 경우라도 선거결과에 영향을 미치는 행위를 하여서는 안 될 것임.

<청구인 주장>

- 공직선거법 제9조 제1항이 선거결과에 영향을 미치는 행위를 포괄적으로 금지함으로써 과잉금지 원칙에 위배됨.

<선관위 주장>

- 공무원은 어떠한 경우라도 선거결과에 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니 되며 이는 우리 역사가 요청하는 헌법적 요구이기도 함.

▲ 마지막으로 청구인은 대통령이라는 이유만으로 정치적 표현의 자유를 차별적으로 제한하여 평등원칙에 위반된다고 주장하고 있음. 이는 정치적 공무원인 국회의원과 지방의회의원과의 차별을 주장하는 것이나 국가원수이자 행정부 수반으로서의 대통령은 공무원 조직을 지휘하는 관계에 있지 않은 국회의원 및 지방의회의원과는 그 성질이 다르다고 할 것임.

<청구인 주장>

- 대통령이라는 이유만으로 정치적 표현의 자유를 차별적으로 제한하여 평등원칙에 위반됨.

<선관위 주장>

- 정치적 공무원 중 국회의원과 지방의회의원과의 차별을 주장하는 것으로 대통령은 국가원수이자 모든 행정기관 및 공무원을 총괄하는 행정부 수반으로서 갖는 중대한 영향력 때문에 누구보다 엄정한 정치적 중립이 요청되며 공무원 조직을 지휘하는 관계에 있지 않은 국회의원 및 지방의회의원과는 성질을 달리하기 때문에 공직선거법 제9조 제1항은 평등원칙에 위배되지 않음.

▲ 우리 국민은 관권선거의 폐해가 심각하였던 우리나라 선거문화의 역사를 반성하고 건전한 선거문화를 정착하기 위하여 공무원이 선거의 영역에서 절대적 중립을 지키도록 요구한 것이고 이것이 바로 공직선거법 제9조 제1항으로 구체화된 것임. 대통령은 모든 행정기관을 총괄하여 그 영향력이 누구와도 비할 수 없기 때문에 누구보다 엄정한 중립의무를 부담한다고 할 것임.

2. 취재지원시스템 선진화방안 위헌소송 문제

1. 현 황

▲ 합동브리핑센터 설치 및 공무원 대면취재 제한 등의 이유로 국정홍보처에서 마련된 「취재지원시스템 선진화방안」에 대해 헌법 제21조제1항 표현의 자유 침해, 헌법 제37조제2항 기본권 제한 한계위반이라는 취지로 위헌소송이 제기됨.

<「취재지원시스템 선진화방안」헌법소원심판 청구내용>

헌법조항	조항내용	위반내용
제1조	국민주권주의	브리핑룸과 기사송고실을 강제로 폐쇄하고자 하는 것은 주권자인 국민의 의사에 반하는 것임.
제10조	행복추구권	인격의 자유로운 발현과 인간다운 생활을 확보하기 위하여 필요한 정보수집권을 의미한다는 점에서 알 권리 침해는 행복추구권 침해임
제21제 제1항	표현의 자유	언론의 취재원에 접근을 사실상 봉쇄함으로써 건전한 여론형성 즉 공권력 작용에 대한 국민의 감시와 비판을 거부하고 있다는 점에서 취재 및 보도의 자유 침해임.
제37조 제2항	기본권 제한	행정규칙으로 기본권 중에서도 가장 중요한 기본권이자 자유민주주의의 토대를 형성하고 있는 언론의 자유를 제한하는 것은 기본권 제한 입법 형식, 법률주의에 위배됨.

<취재지원시스템 선진화방안 관련 현황>

- 2007. 7. 10 사건접수

- 2007. 7. 25 전원재판부 회부

- 2007. 9. 06 이해관계인(국정홍보처) 대리인 법무법인 덕수 의견서 수신

- 2007. 9. 07 법무법인 서울 의견서부본 발신

2. 문제점 및 질의

▲ 헌법에서는 국민의 기본권을 제한하기 위해서는 반드시 법률에 의하도록 하는 법률유보의 원칙을 두고 있음. 이러한 원칙에 의해 행정권을 발동하기 위해서는 반드시 그 근거를 법률로서 규정하도록 하는 것은 민주주의의 근본이념이기도 함. 사무처장께서도 이에 대해 잘 알고 계시죠?

※ 법률유보는 행정법의 성립배경이며 존재의의이다. 행정권발동의 근거를 법률로서 규정한다는 것은 민주주의의 근본이념이기도 하다. 행정권발동을 법률에 근거하도록 하는 것은 법률이 민주적 정당성을 담보하고 있기 때문이다.

(헌법재판소 98헌바70 한국방송공사법 제35조등 위헌소송 판례평석- 행정법 3, 성균관대학교 김민호 법대 교수)

▲ 정부는 대통령의 지시로 2007. 5. 22. 「취재지원시스템 선진화방안」을 마련하여 각 정부기관에 설치된 브리핑룸과 기사송고실을 통폐합하고 공무원에 대한 대면취재를 제한하도록 하였음.

▲ 국민은 스스로 필요한 정보원에 접근하는데 기술적 시간적 제약을 받으므로 언론기관의 보도에 의존할 수 밖에 없음. 따라서 보도의 자유는 알 권리의 실현과 불가분의 연관성을 갖게 되는 것임.

▲ 이에 따라 이번 정부 방침에 대해 일선 기자들은 사상 유례없는 집단행동 방침을 정하여 그 파장이 깊어지고 있음. 이들은 애초부터 정부 지원안이 정치적 의도에서 출발, 취재 ‘선진화’보다 취재 ‘제한’에 초첨이 맞춰져 국민의 알 권리를 침해할 소지가 다분하기 때문이라는 의견임.

※ 참여정부가 ‘취재관행 개선’이라는 명분을 주장하지만, 일선 기자들이나 일부 공무원들은 취재 차단으로 받아들이고 있는 것이 현실이며 정부가 추진 중인 브리핑룸 통폐합이 결과적으로 언론의 취재 자유를 제약하고 그 결과로 헌법에 보장된 국민의 알 권리가 침해 받을 수밖에 없다.

<한국기자협회 회장단 회의, 2007-09-04, 문화일보>

▲ 헌법재판소에서는 이미 알권리에 대해 헌법 제21조 표현의 자유에 포함되는 것이고 알권리의 핵심은 정부가 보유하고 있는 정보에 대한 국민의 알권리로 규정한 바 있음. 사무처장, 이렇게 헌법에서 보장하고 있는 국민의 알 권리에 대해 정부가 이를 제한하기 위해서는 반드시 법률로서 이를 유보해야 할 사항 아닌가?

<청구인의 주장>

-  헌법재판소는 알권리를 언론, 출판의 자유의 한 내용으로 보면서 알 권리의 핵심은 국민의 정부에 대한 일반적 정보공개를 구할 권리라고 판단함.(88헌마22)

<공권력에 의한 재산권침해 (1989. 9. 4. 88헌마22) 결정요지>

(나) 청구인이 침해받은 헌법상의 기본권(알 권리)

우리나라는 헌법 제21조에 언론출판의 자유 즉 표현의 자유를 규정하고 있는데, 정보에의 접근ㆍ수집ㆍ처리의 자유 즉 알 권리는 표현의 자유에 당연히 포함되는 것으로 보아야 하는 것이다. 알 권리의 생성기반을 살펴볼 때 이 권리의 핵심은 정부가 보유하고 있는 정보에 대한 국민의 알권리 즉, 국민의 정부에 대한 일반적 정보공개를 구할 권리(청구권적 기본권)라고 할 것이며, 또한 자유민주적 기본질서를 천명하고 있는 헌법 전문과 제1조 및 제4조의 해석상 당연한 것이라고 봐야 할 것이다.

-  언론기관과 기자의 취재활동 자유를 제한함으로써 정부가 보유하고 있는 정보에 대한 접근을 차단하는 정부 방침은 언론의 자유의 핵심인 알 권리를 침해하고 있음.

▲ 그러나 정부가 「취재지원시스템 선진화 방안」의 근거로 내놓은 「취재지원에 관한 기준」은 국무총리 훈령으로 법률이 아니라 행정부의 내부규칙일 뿐임. 헌법에서 규정하고 있는 국민의 기본권을 법률에 의하지 않고 행정부의 훈령을 근거로 제한하려는 것은 당연히 위헌적인 조치인 것 아닌가?

<청구인 주장>

-  헌법 제21조 제1항에서 보장하는 표현의 자유로서 언론의 자유에는 언론기관과 언론종사자에 의한 보도 및 취재의 자유와 국민의 알 권리를 포함하고 있음.

-  국민의 알권리를 충족시키기 위하여 제공된 국민의 재산이자 공간인 브리핑룸과 기사송고실 통폐합을 주된 내용으로 하는 정부 방침은 언론의 취재원에 접근을 사실상 봉쇄함으로써 건전한 여론형성 즉 공권력 작용에 대한 국민의 감시와 비판을 거부하고 있다는 점에서 언론기관과 언론종사자의 취재 및 보도의 자유를 침해함.

▲ 또한 법률로서 국민의 기본권을 제한하기 위해서는 법률의 정당성과 그 목적이 적절해야 하고, 보호되는 공익이 더 커야 한다는 과잉금지 원칙이 준수되어야 함. 그러나 이번 정부 방침은 그 목적이 국가안전보장, 질서유지 및 공공복리를 위한 조치라고는 도저히 볼 수 없고, 전자브리핑 제도나 정보공개법 개정 등으로는 취재 및 보도의 자유와 알 권리를 보완하기에 부족한 상황임.

<청구인 주장>

-  국민의 기본권을 제한하는 법률을 제정하려면 그 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체계상 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적절성), 기본권 제한을 필요한 최소한에 그치도록 하고(피해의 최소성), 보호되는 공익이 더 커야한다(법익의 균형성)는 과잉금지 원칙이 준수되어야 함.

▲ 결국 정부는 언론 자유의 본질과 기능은 물론이고 헌법상의 법률유보를 무시하고 언론 통제를 국무총리 훈령이나 국정홍보처장의 지침만으로 강행하고 있음. 보도의 자유, 취재의 자유는 헌법상 표현의 자유의 핵심이며 동시에 알 권리를 토대로 정부에 대한 국민의 협조나 비판 등이 가능하다는 점을 상기해보면 이번 조치는 민주주의 근간을 뒤흔드는 것임.

▲ 이번 조치는 합동브리핑실을 통해 정부가 자의적으로 공개하기로 한 정보 이외의 정부 내부 정보에 대해서는 언론의 자유로운 접근을 제한하는 위헌적인 조치로 언론자유의 침해를 시행하고 있는 것임.

▲ 대통령은 기자실에 완전히 대못질을 하여 다음 정권에 물려주겠다는 발언을 하는 등 헌법을 무시하는 헌법파괴적인 조치를 자행하고 있음. 지금은 국정에 대한 정확한 정보를 접하고 올바른 가치관을 세워 주권자로서 12월 대선에서 후회 없는 주권 행사를 하기 위해서도 알 권리의 충족이 어느 때보다 절실한 시점임. 기본권 수호의 사명을 가진 헌법재판소는 이 문제를 시급한 사안으로 다루어 하루속히 분명하게 헌법적인 평가를 내려야 할 것임.

※ 언론권력은 가장 강력한 권력수단을 보유한 집단이다. 독재 시대에는 독재와 결탁하고, 시장이 지배하는 시대에는 시장 또는 시장의 지배자와 결탁했다. 과거에는 언론이 시민사회를 대변해 권력에 맞서는 무기였으나 어느 순간부터 민중을 속이는 데 앞장서 왔다. 다음 정권에서 되살아날지 모르니 기자실에 대못질을 해버리고 넘겨주려고 한다.

<원광대 특별강연, 2007-06-08>

3. 헌법연구관의 이직 대책 마련해야

1. 현 황

▲ 헌법재판소 출범이후 그동안 헌법재판관의 임명은 모두 판사와 검사 출신 인사로 이루어지고 있어 헌법적 전문성이나 재판업무경험 부재 등으로 헌법재판관의 자격논란이 끊이지 않았음.

▲ 헌법연구관은 헌법재판의 심리 및 심판에 관한 조사, 연구를 수행함으로써 헌법에 대한 심도있는 연구와 지식을 쌓는 등 헌법적 전문성을 지닌 전문집단이나 헌법재판소 출범이후 20여년 동안 단 한명의 연구관도 헌법재판관으로 임명되지 못함.

<헌법재판관의 출신현황>

구분	재판관수	현직 판․검사	퇴직 2년 이내 판․검사	퇴직 5년 이내 판․검사	퇴직 5년 이상 판․검사
총계	48	32	2	1	13
1기 헌재 (‘88-‘94)	11	4	-	1	6
2기 헌재 (‘94-‘00)	13	9	-	-	4
3기 헌재 (‘00-‘06)	14	11	1	-	2
4기 헌재 (‘06-‘10)	10	8	1	-	1

[자료 : 헌법재판소]

2. 문제점 및 질의

▲ 헌법재판소는 헌법이 추구하는 가치를 벗어나지 않도록 위헌적 법률을 심사하고, 헌법이 보장한 개인의 기본권 침해를 구제하는 등 헌법적 가치의 해석이 중요한 업무로써 국민의 기본권 보장 및 국가 통치구조 확립을 위해 계속적인 헌법학적 연구가 필요한 기관임.

▲ 헌법재판소법에서는 헌법연구관을 규정하여 헌법재판의 심리 및 심판에 관한 조사, 연구를 수행하도록 함으로써 헌법에 대한 심도있는 연구와 지식을 쌓을 수 있도록 하고 있음.

<헌법연구관 및 연구관보 정원 및 현원>

구 분	직 종	정 원 (A)	현 원 (B)	과 부 족 (B-A)
특 정 직	헌법연구관	36	24	△12
별 정 직	헌법연구관보	-	8	8

[자료 : 헌법재판소]

※ 헌법재판소법 제19조 (헌법연구관<개정 1991.11.30, 2003.3.12>)

①헌법재판소에 헌법재판소규칙으로 정하는 수의 헌법연구관을 둔다.

②헌법연구관은 특정직국가공무원으로 한다.

③헌법연구관은 헌법재판소장의 명을 받아 사건의 심리 및 심판에 관한 조사·연구에 종사한다.

▲ 그러나 헌법연구관의 경우 평균 근무기간이 5년 정도로 짧고 10년 이상 근무중인 헌법연구관은 전체 32명 중 4명에 불과하여 헌법적 지식 축척과 연구 경험을 통한 다양성 확보 등이 실질적으로 어려운 상황임.

<연구원 인원 및 근무 기간 현황>

계	헌법연구관	헌법연구관보	평균근무기간
32	24	8	5년 1개월

[자료 : 헌법재판소]

<연구원의 근무 기간 현황>

근무기간	인원(명)	%	비고
1년 미만	3	9%
1년 - 2년	6	19%
2년 - 3년	2	6%
3년 - 4년	2	6%
4년 - 5년	2	6%	전체 47%(15명)
5년 - 6년	5	16%
6년 - 7년	1	3%
7년 - 8년	1	3%
8년 - 9년	4	13%
9년 - 10년	2	6%	전체 88%(28명)
10년 - 11년	0
11년 - 12년	1	3%
12년 - 13년	0
13년 - 14년	1	3%
14년 - 15년	2	6%	15년 이상 1인 포함
총인원	32

[자료 : 헌법재판소]

▲ 더욱이 로스쿨 도입에 대비하여 헌법 및 헌법재판에 대한 이론과 실무를 두루 겸비한 헌법연구관에 대한 대학의 수요 급증으로 상당수의 헌법연구관이 대학으로 이직하였고, 지난 6월 임시회에서 로스쿨법안이 통과됨에 따라 헌법연구관 등 법조계 실무 경력자에 대한 대학의 수요가 더욱 증가할 것으로 보이는데, 헌재에서는 이에 대해 대책은 마련해 두고 있는지?

<헌법재판소 답변>

※ 우리재판소에서는 2003년도에 헌법재판소법을 개정하여 헌법연구관의 신분을 특정직공무원으로 전환하여 헌법연구관의 신분보장을 강화하였고 보수도 판․검사와 동일한 수준으로 격상시키는 등 우수한 헌법연구관의 확보와 헌법연구관의 이직율을 감소시킬 수 있도록 헌법연구관의 처우개선방안을 지속적으로 강구․보완해 왔음.

▲ 최근 4년간 이직한 헌법연구원을 살펴보면 92년부터 14년간 헌법연구관으로 근무했던 연구관을 비롯하여 대부분 5년 이상 근무했던 헌법전문가들로써 헌법재판소의 헌법적 가치 연구에 중요한 역할을 할 수 있는 재원임. 이러한 헌법연구관의 이직은 국가적으로도 큰 손실이 아닐 수 없음.

<최근 4년간 헌법연구관의 이직현황>

연도	이 직 연구관	근무년도	이직일자	담당업무	전공	이직처	비고
2003	해당자없음
2004	한수웅	‘96.1.-’04. 8.	‘04. 9. 1.	사건의 심리 및 심판에 관한 조사․연구	법학	홍익대	교수
2005	정호경	‘00.2.-’05.2.	‘05. 3. 1.	〃	법학	한양대	교수
	성기용	‘92.3.-’05.8.	‘05. 9. 1.	〃	법학	이화여대	교수
	김승대	‘01.10.-’05.8.	‘05. 9. 1.	〃	법학	부산대	교수
2006	심인숙	‘04.2.-’06.2.	‘06. 2. 11.	〃	법학	중앙대	교수
	이선애	‘04.2.-’06.2.	‘06. 2. 11.	〃	법학	법무법인 화우
	윤영미	‘01.1.-’06.2.	‘06. 2. 20.	〃	법학	한양대	교수
	김태규	‘05.10.-’06.12.	‘06. 12. 4.	〃	법학	법원	판사
2007.6	정광현	‘03.6.-’07.1.	‘07. 1. 8.	〃	법학	-	학업

[자료 : 헌법재판소]

▲ 헌법재판소에서는 2003년 헌법재판소법을 개정하여 헌법연구관의 신분을 특정직공무원으로 전환하고 보수도 판․검사와 동일한 수준으로 격상시키는 등 우수한 헌법연구관의 확보와 헌법연구관의 이직율을 감소시킬 수 있는 처우개선방안을 위해 노력하고 있으나 연구관의 이직은 계속되고 있는 상황으로 근본적인 해결책이 되고 있지 못하고 있는 것은 아닌가?

<헌법재판소 답변>

※ 향후에도 헌법연구관의 처우를 보다 개선하기 위해 헌법연구관의 호봉체계를 법관의 단일호봉제와 균형을 이루도록 개선하여 이들의 이직율을 감소시킬 수 있도록 하고, 관련 규정을 정비하여 중진 대학교수들을 헌법연구인력으로 활용할 수 있도록 할 계획입니다.

▲ 현재 헌법재판소에서는 헌법재판관의 정치적 중립성이나 공정성 문제등 사회의 다양한 시각이 반영되는 재판이 늘고 있어 헌법재판소법에서 규정하고 있는 헌법재판관의 자격을 헌법학자 등의 비법조인에게도 개방해야 한다는 주장이 계속되고 있음.

※ 헌법재판소법 제5조 (재판관의 자격) ①재판관은 15년이상 다음 각호의 1에 해당하는 직에 있던 40세이상의 자중에서 임명한다. 다만, 다음 각호중 2이상의 직에 있던 자의 재직기간은 이를 통산한다.

1. 판사·검사·변호사

2. 변호사의 자격이 있는 자로서 국가기관, 국·공영기업체, 정부투자기관 기타 법인에서 법률에 관한 사무에 종사한 자

3. 변호사의 자격이 있는 자로서 공인된 대학의 법률학조교수이상의 직에 있던 자

▲ 실제로 많은 국가에서 재판관의 자격을 법조인에 한정하지 않고 법학교수등 비법조인에게도 가능하도록 하고 있음.

※ 독일, 프랑스, 이탈리아, 미국, 영국, 일본등 많은 국가가 재판관 자격에 비법조인 출신을 포함하고 있음.

<외국의 재판관 운용 현황 첨부, 자료 : 헌법재판소>

▲ 우리의 경우도 학계를 중심으로 재판관의 자격요건을 비법조인에게로 확대하자는 주장이 제기 되고 있지만, 헌법재판소는 법관의 자격 개방에 대해서는 법조계 전체의 기본구조의 문제로 헌법적 차원에서 신중히 논의되어야 한다는 의견임.

<헌법재판소 의견>

※ 헌법 제101조제3항은 법관의 자격을 법률로 정하도록 규정하고 있고, 이에 따라 법원조직법에서 법관의 자격을 규정하고 있으므로, 법관의 자격을 정한 동법의 관계조항을 개정하여 법학교수 등을 법관으로 임용할 수 있도록 할 수는 있겠으나, 법관의 자격을 어떻게 정할 것인가는 법조계 전체의 기본구조에 관한 문제로서 우리재판소가 이에 관여할 사안은 아니라고 봅니다. 따라서 재판관의 자격개방 문제는 사안의 중요성에 비추어 헌법적 차원에서 신중하게 검토하여야 할 것으로 생각합니다.

▲ 이러한 현실에서 대통령, 국회, 대법원의 추천으로 이루어지는 헌법재판관 중 일부에 대해 헌법연구관 근무자를 포함시켜 우수한 헌법연구관이 헌법재판관으로 임명될 수 있도록 하는 것은 어떠한지?

▲ 헌법연구관이 헌법재판관으로 임명되도록 제도를 마련할 경우 헌법재판관 후보자의 헌법적 전문성과 재판업무능력의 부재에 대한 논란은 사라질 것이고, 헌법연구관의 근무 의욕 역시 높일 수 있을 것임.

▲ 또한 우수한 헌법학자들의 헌법연구관 지원하여 헌법연구관의 부족한 정원문제가 해결될 수 있을 것으로 보이며, 헌법학자 출신의 헌법연구관 중에서도 헌법재판관으로 임용될 수 있도록 하여 헌법재판관의 자격논란 역시 해결될 것으로 보임. 이에 대해 헌법재판소에서는 심도있는 논의를 거쳐 관련 의견을 답변해 주시기 바람.

4. 헌재규칙 스스로 위반하고 있는 헌법재판소

1. 현 황

▲ 현행 「공직자윤리법」에서는 공직자가 퇴직 후 업무연관성 있는 업체 및 기관에 대해 취업하는 것을 제한하는 퇴직후 취업제한 제도를 실시하고 있음. 헌법재판소에서도 「공직자윤리법의 시행에 관한 헌법재판소규칙」을 두어 퇴직자에 대한 재취업 조사를 실시하도록 하고 있으나 취업제한 대상자 10명이 재취업확인 ‘확인불능’ 상태로 남아있어 헌재 스스로 규칙을 어기고 있는 것으로 드러남.

※ 공직자윤리법

제17조 (퇴직공직자의 유관사기업체 등에의 취업제한<개정 2001.1.26>) ①대통령령이 정하는 직급 또는 직무분야에 종사하였던 공무원과 공직유관단체의 임·직원은 퇴직일로부터 2년간 퇴직전 3년 이내에 소속하였던 부서의 업무와 밀접한 관련이 있는 일정규모 이상의 영리를 목적으로 하는 사기업체(이하 "영리사기업체"라 한다) 또는 영리사기업체의 공동이익과 상호협력 등을 위하여 설립된 법인·단체(이하 "협회"라 한다)에 취업할 수 없다.

2. 문제점 및 질의

▲ 「공직자윤리법」에서 규정하고 있는 퇴직후 취업제한 제도는 재직시에 퇴직후 취업을 해당업체에 유리하도록 업무를 처리하거나 직무상 취득한 정보, 대인관계 등을 취업한 업체의 이해관계를 위해 활용하는 것을 제한하여 ‘공직자의 이해충돌’을 회피하기 위한 것임.

▲ 그러나 이러한 퇴직 후 취업제한 제도가 유명무실하게 운용되어 참여정부 출범 이후 여러 부처에서 취업제한 대상자의 관련기관 재취업 문제가 발생하고 있음.

▲ 감사원의 경우 참여정부 출범 이후 퇴직자 19명이 퇴직 이후 한달 이내에 정부산하기관의 감사로 취업한 경우가 13명으로 70% 가까이 되고 있어 감사원의 중립성이나 도덕성에 문제가 되었음.

▲ 금융감독원은 공직자윤리법상 취업제한 대상자의 퇴직후 취업제한을 피하기 위해 퇴직 직전 인력개발실이나 총무국, 소비자보호센터 등 금융 감독 업무와 관련 없는 부서로 이동했다가 금융회사 감사나 대표이사로 자리를 옮기도록 해 금감원의 도덕적 해이 문제가 사회적 이슈화 되었음.

▲ 김승연 한화그룹회장 폭행 사건 때 경찰청 인맥을 총동원해서 사건을 무마하려 했던 최기문 전 경찰청장의 경우 (주)한화건설 고문에 영입된 지 석 달 가까이 지난 3월 말에야 공직자윤리위원회에 ‘취업 제한 여부 확인’ 신청을 내 공직자윤리법 위반이라는 지적을 받음.

▲ 이에 따라 헌법재판소에서도 「공직자윤리법의 시행에 관한 헌법재판소규칙」을 규정하여 ‘유관사기업체의 범위(19조)’, ‘취업제한 여부 확인(19조의 3)’, ‘취업여부의 확인(21조)’를 규정하고 있음.

※ 공직자윤리법의 시행에 관한 헌법재판소규칙

제21조 (취업여부의 확인등) ①사무처장은 법 제17조제1항의 규정에 의한 취업제한 대상자가 퇴직한 경우에는 퇴직후 2년간 법 제17조제1항의 규정에 의한 관련 영리사기업체와 협회에의 취업여부를 직접 또는 관계기관 조회 등의 방법으로 확인하여야 하며, 매년 1회 이상 위원회에 그 점검결과를 별지 제19호서식에 의하여 보고하여야 한다. <개정 2002.11.29>

▲ 그런데 헌법재판소의 의원면직 및 재취업 현황을 살펴보면「공직자윤리법의 시행에 관한 헌법재판소규칙」에서 반드시 취업여부를 확인하도록 되어 있는 취업제한 대상자에 대해서도 확인불능인 퇴직자가 10명에 이르고 있어 헌법재판소 스스로가 자신들이 정해놓은 규칙을 어기고 있는 실정임.

연도	성 명	소속	면직당시 직급	면직일	재취업 현황
2004	하 동 희	재판관실	4급상당	04. 1.29.	확인불능
2005	김 수 정 이 성 복	재판관실 사무처	4급상당 법원서기관	05. 3.13. 05. 4.21.	확인불능 확인불능
2006	이 길 수 곽 기 영 김 철 중 송 인 술	사무처 재판관실 소장실 재판관실	4급상당 4급상당 3급상당 4급상당	06.1.1. 06.8.14. 06.9.15. 06.9.15.	확인불능 확인불능 확인불능 확인불능
2007	오 부 길 송 효 진 이 주 학	사무처 재판관실 사무처	사서서기관 4급상당 4급상당	07.1.3. 07.1.3. 07.3.10	확인불능 확인불능 확인불능

<헌법재판소 퇴직자 중 취업제한 대상자의 확인불능자 현황>

[자료 : 헌법재판소]

※ 취업제한 대상자 <헌법재판소>

공직자윤리법 제3조 (등록의무자)

3. 4급 이상의 일반직 국가공무원(고위공무원단에 속하는 일반직 공무원을 포함한다) 및 지방공무원과 이에 상당하는 보수를 받는 별정직공무원(고위공무원단에 속하는 별정직공무원을 포함한다)

5. 법관 및 검사

5의2. 헌법재판소 헌법연구관

▲ 「헌법을 수호하고, 국민의 기본권을 지키는 헌법재판소가 스스로 만든 규칙에 대해 이렇게 무책임한 태도를 보이는 것은 국민의 신뢰를 스스로 허물고 있는 것임. 현재 재취업 현황이 확인불능인 퇴직자에 대해 조속한 시기에 확인하여 조사내용을 제출해 주기 바람.

5. 헌법재판소 공무 항공 마일리지 효율적 관리 필요

1. 현 황

▲ 정부는 2006년 3월 1일「공무원 여비업무 처리지침」을 개정하여 해외출장으로 생긴 공무원의 항공 마일리지를 개인 용도가 아닌 업무용으로 사용할 수 있도록 지침을 내리고 관리하도록 하고 있음. 이에 따라 헌법재판소도 마일리지를 관리하고 있으나 퇴직자의 경우 개인에게 그대로 귀속되고 적립된 지 5년이 경과하게 되면 역시 개인에게 귀속되도록 하고 있어 효율적 관리가 필요한 상황임.

<항공마일리지 관리 및 활용 기준>

관리 범위	비용지급 주체와는 관계없이 공무여행(’06.3.1 이후)에 의해 발생한 마일리지 ※ 공무여행은 국내 뿐 아니라 국외도 포함함
관리 기간	마일리지를 부여받은 날로부터 5년
활용 시기	여비지급대상이 되는 공무여행 등
활용 방법	항공권 예약시 본인의 누적 마일리지를 확인하여 보너스항공권 구매나 좌석등급 업그레이드가 가능한 경우에는 마일리지를 우선 활용토록 함
관리 방법	① 항공운임을 지급받은(여비규정 제28조에 따라 조정된 경우를 포함) 공무여행자는 마일리지 사용여부 및 추가 적립내역을 기록한 ｢항공마일리지 신고서｣를 기관별 항공마일리지 담당부서에 제출하고, 담당부서는 개인별로 ｢항공마일리지 기록카드｣를 작성․관리함 ② 파견자에 대해서는 파견받은 기관에서 관리하되, 원 소속기관 복귀시 관련서류를 이첩하도록 함 ③ 부처간 전출입자는 전 소속기관에서 관련서류를 새로이 이동하는 기관에 이첩하도록 함

[자료 : 공무원여비 업무처리지침]

2. 문제점 및 질의

▲ 공무원이 공무상 여행으로 적립된 항공마일리지를 활용하여 보너스항공권을 확보하거나 좌석 등급을 업그레이드 할 수 있도록 중앙인사관리위원회에서는 「공무원여비 업무처리지침」을 마련하여 항공마일리지를 관리하도록 하고 있음.

<헌법재판소 마일리지 적립현황>

연도	항공료(원)	마일리지적립(마일)	사용현황
2006.3 ~	54,888,500	392,365	0
~ 2007.8	32,829,700	68,013	0
합계	87,718,200	460,378	0

[자료 : 헌법재판소]

▲ 헌법재판소에도 이에 의하여 공무국외출장자의 항공마일리지를 관리하여 「공무원여비 업무처리지침」이 마련된 2006년 3월 이후 지금까지 8천7백여만원의 항공료를 사용하였고 46만여 마일을 적립하였음. 이 정도 마일리지면 국내항공권을 왕복 46번 이용할 수 있으며, 미국이나 유럽을 왕복 6번 이용할 수 있음.

<항공권 마일리지 공제표>

- 국내선 : 10,000마일

- 북미 대양주, 유럽 : 70,000마일

※ 대한항공, 일반석, 비성수기, 왕복 기준임.

▲ 그러나 이러한 마일리지는 개인별로 적립이 되기 때문에 헌법재판소는 2006년 3월 「공무원여비 업무처리지침」이 마련된 이후 국외공무에서 사용할 수 있을 정도의 마일리지를 적립한 인원이 없어 사용실적이 전혀 없는 상태임.

<헌법재판소 마일리지 개인별 적립 현황>

출장자	일시	출장지	항공료	마일리지적립	사용현황
이공현	2006.6.	이탈리아	4,374,300	13,948	-
	2006.12.	이탈리아	4,369,600	13,948	-
	2007.5	이탈리아외 2	5,517,100	13,674	-
배보윤	2007.6	이탈리아	1,474,300	11,158	-
	2007.5	이탈리아, 프랑스	2,062,400	11,276	-
고일권	2006.10	유럽 5개국	1,793,000	16,664	-
윤영철	2006.5	오스트리아 외 2	6,802,000	16,080	-

[자료 : 헌법재판소]

▲ 특히 퇴직자의 경우 공무 마일리지가 개인으로 귀속되고, 적립된 지 5년이 지나면 역시 개인 용도로 사용이 가능하여 마일리지 공무사용에 대한 도덕적 해이가 발생할 수 있음. 현재 헌법재판소에서는 5년 경과로 인한 개인 귀속은 발생하지 않고 있으나, 퇴직으로 인한 개인 귀속이 5만 8천여 마일 발생함.

<퇴직자의 마일리지 현황>

출장자	직위	항공료(원)	마일리지적립	비고
윤영철	재판소장	6,802,000	16,080	퇴직
김효종	재판관	1,299,400	11,963	퇴직
권성	재판관	459,800	13,114	퇴직
서상홍	사무처장	4,573,400	13,400	퇴직
주선회	재판관	2,191,200	4,002	퇴직
합계		15,325,800	58,559

[자료 : 헌법재판소]

▲ 외국의 경우에는 마일리지 양도규정에 따라 직원에게 양도하거나 공적으로 활용토록 하고 있으며, 다른 직원들이 출장갈 때 이용할 수 있도록 항공사와 특약을 맺고 있는 등 공적 활용을 위해 노력하고 있음.

<외국의 항공마일리지 활용사례>

- 싱가포르 : 마일리지 양도규정에 따라 직원에게 양도하여 공적으로 활용

- I  M  F : 다른 직원들이 출장갈 때 이용할 수 있도록 항공사와 특약을             맺고 있음.

- 세계은행 : 공익기관에 기증하는 제도 운영

- 독   일 : 마일리지를 담당부서에 신고하고, 추후 본인이 업무와 관련하여           사용토록 의무화

▲ 헌법재판소는 독립된 헌법기관으로 중앙인사관리위원회에서 규정하고 있는 「공무원여비 업무처리지침」대상기관이 아님. 따라서 정부에서 하고 있는 마일리지 관리에 구속받지 않고, 외국의 사례와 같이 항공사와 특약을 맺거나 다른 직원에게 양도할 수 있도록 하는 방안을 마련하여 공무로 인한 예산 낭비를 방지할 수 있도록 노력해야 할 것임.

6. 국선대리인의 불성실한 사건 대리

1. 현 황

▲ 참여정부(2003년)이후 국선대리인 선임을 신청한 건수는 총 4,002건으로 그중 1,587건이 국선대리인으로 선임되어 39%의 선임율을 보이고 있음. 이들에 대한 보수지급액은 7천5백9십만원이 지급되었고 사건당 평균액은 55만 3천원 정도에 이르고 있으나 국선대리인의 불성실한 태도로 인용률이 낮은 상황임.

<국선대리인 선임현황 및 보수지급내역>

(단위 : 천원)

	신 청			선임(A) (%)	기각 ․각하 (B)	취하	미제	예산액	지급액(사건수) (사건당 평균액)
	금년	이월	계
2003	660	27	687	293 (46)	346	7	41	113,100	124,890(255건) (490)
2004	718	41	759	310 (44)	388	9	52	169,200	168,840(290건) (582)
2005	818	52	870	345 (42)	470	2	53	169,200	169,680(301건) (564)
2006	1,035	53	1,088	432 (43)	573	9	74	176,960	200,760(358건) (560)
2007. 6. 30.	524	74	598	207 (39)	325	6	60	207,200	95,760(171건) (560)
합계	4,002			1,587 (39)	2,102	33	280	835,660	759,930(1,373건) (553)

※ 선임율 : (A/A+B)×100

[자료 : 헌법재판소]

2. 문제점 및 질의

▲ 헌법재판소의 국선대리인 제도는 헌법재판소의 변호사강제주의로 청구인이 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 경우 청구인의 신청에 의해 국선대리인을 선임해 주는 제도로 국민의 기본권보장에 충실을 기하기 위한 것임.

※ 헌법재판소법 제25조 (대표자·대리인) ③각종 심판절차에 있어서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판수행을 하지 못한다. 다만, 그가 변호사의 자격이 있는 때에는 그러하지 아니하다.

▲ 그러나 국선대리인의 교체현황을 살펴보면 이들이 과연 성실한 국선 변호를 맡아서 하고 있는지 의문임.

<국선대리인 선임이후 취소 등 교체현황 및 사유>

연도	선임건수	교체 건수	교체사유
			업무 과중	일신상 사유	청구인과의 불화	거리상 면담 불가	이해관계 관련	출장	업무 휴업	병가	전업
2003	293	16 (5.4%)	2	8	3	1	1			1
2004	310	14 (4.5%)		4	5		1	1	1	2
2005	345	16 (4.6%)	2	6	4		2		1	1
2006	432	21 (4.8%)	1	11	4	1	1			2	1
2007	207	4 (1.9%)	1	1	1						1
합계	1,587	71 (4.4%)	6	30	17	2	5	1	2	6	2
		100%	8.5%	42.3%	23.9%	2.8%	7.0%	1.4%	2.8%	8.5%	2.8%

[자료 : 헌법재판소]

▲ 2003년 이후 국선대리인 선임후 교체된 대리인 71명 중 42.3%가 일신상의 사유이며 23.9%가 청구인과의 불화로 교체됨. 이는 국선대리인이 국선변호를 부수적인 업무로 생각하고 있는 등 국선대리인의 불성실한 태도로 인한 것으로 보이는데, 사무처장께서는 어떻게 생각하시는지?

▲ 이렇다 보니 국선대리인의 인용율은 사선대리인 인용율 5.5%의 절반에도 못미치는 2.45%에 그치고 있음.

<국선대리인과 사선대리인의 인용율 비교>

	국선대리인			사선대리인
	선고	인용	인용율 (%)	선고	인용	인용율 (%)
2004년	282	11	3.9	340	20	5.9
2005년	324	8	2.5	347	15	4.3
2006년	334	5	1.5	459	28	6.1
2007. 5.31현재	161	3	1.9	167	10	6.0
합계	1,101	27	2.45	1,313	73	5.6

[자료 : 헌법재판소]

▲ 헌법재판은 헌법을 구체적으로 실현하여, 공권력이 남용되는 것을 방지하고, 공권력 행사에 의하여 침해된 국민의 기본권을 회복하기 위한 곳으로 헌법재판소 설립의 목적 역시 국민의 기본권을 위한 것임.

▲ 헌법재판소의 변호사강제주의로 인한 국민의 청구권을 보장하기 위해 시행되고 있는 국선대리인제도가 이러한 불성실한 변호로 말미암아 사선변호인에 비해 훨씬 낮은 인용율을 보이고 있는 것은 참으로 안타까운 일이 아닐 수 없음.

▲ 국선대리인제도가 국가 예산으로 운용되는 만큼 헌법재판소는 성실한 국선대리가 이루어질 수 있도록 그 방안을 마련하여야 할 것임. 이러한 방안을 세부적인 논의를 거쳐 제출해주기 바람.

7. 헌법재판소 심판기간 유명무실

1. 현 황

▲ 헌법재판소법 제38조는 심판사건을 접수한 날로부터 180일 이내 종국결정을 선고하여야 한다고 규정하고 있으나 5. 31. 현재 헌법재판소에서 심사중인 사건 1,630건 중 180일 경과된 지연사건은 445건(27.3%)에 이르고 있음.

2. 문제점 및 질의

▲ 헌법재판소법 제38조는 헌법재판소의 심판기간을 180일로 강제하는 강제조항으로 이루어져 있음.

※ 헌법재판소법 제38조 (심판기간) 헌법재판소는 심판사건을 접수한 날로부터 180일이내에 종국결정의 선고를 하여야 한다. 다만, 재판관의 궐위로 7인의 출석이 불가능한 때에는 그 궐위된 기간은 심판기간에 이를 산입하지 아니한다.

▲ 그러나 현재 헌법재판소에서 심사중인 1,630건 중 180일이 경과된 사건은 445건에 이르고 이중 77건은 2년을 경과하고 있는 실정임.

<헌법재판소 지연사건 현황 : 2007.5.31 기준>

(단위 : 건)

구 분	위헌법률	권한쟁의	헌법소원	합 계
180日 경과～ 1년 이내	6	2	186	194
1년 경과～ 2년 이내	10	10	154	174
2년 경과	3		74	77
합 계	19	12	414	445

[자료출처 : 헌법재판소]

▲ 이 중 대다수를 차지하고 있는 헌법소원은 국민의 기본권을 위한 최후적․비상적 권리구제 수단으로 사건지연에 따른 사건당사자의 재정적, 정신적 피해는 이루 말할 수 없을 것임.

<사건지연에 대한 청원>

청원일	청원제목	사건번호	관련사건	신청일	종국 판결	소요 기간
2007.9.21	재건축 조합원 지위양도 제한에 대한 위헌소송 헌법소원 조속 판결 요청	2004헌마155 2004헌마237	도시및주거환경정비법 관련사건	2004.2	진행중	44개월
2007.2.9	학교용지부담금 소원 관련 질문	2007헌가2	학교용지확보 등에 관한 특례법 제2조 제2호 등 위헌제청사건	2007.1	진행중	9 개월
2005.5.15	노래방 캔맥주에 대한 헌법소원	2004헌마431	음반비디오물및게임물에관한 법률 제32조 제7호 등 위헌확인사건	2004.5	2006.11.30	30개월
2002.12.20	공무원연금법개정 위헌심의는 처리기간도 없나요??	2001헌마93	공무원연금법개정 위헌심의는	2001. 2. 28.	2003.9.25	31개월

※ 헌법재판소 홈페이지 열린마당 질문과답변란에 올린 사건지연에 대한 청원임.

[자료 : 헌법재판소 홈페이지]

▲ 이에 대해 헌재에서는 헌법재판의 다양성, 비정형성, 복잡성 등을 고려할 때 많은 사건을 일률적으로 심판기간 내에 처리하기는 사실상 불가능하다는 의견을 밝히고 있음.

[헌법재판소 제출자료]

우리 재판소는 헌법재판소법이 정한 심판기간내에 사건을 처리하기 위하여 많은 노력을 하고 있습니다. 그러나 헌법재판의 다양성, 비정형성, 복잡성 등을 고려할 때 많은 사건을 일률적으로 위 심판기간 내에 처리하기는 사실상 불가능합니다. 이러한 이유로 헌법재판소법 제38조는 그 법적 성격으로 볼 때 훈시규정이라고 해석됩니다.

▲ 또한 사건의 복잡성, 다양성, 결정의 영향력 등을 감안해 볼 때 지금과 같이 심판기간을 일률적으로 강제하는 것은 개선의 여지가 있다고 할 것이라는 의견을 밝히고 있는데, 헌재에서는 심판기간 강제조항의 개선방안에 대해 어떠한 논의가 있었는지?

[헌법재판소 제출자료]

ㅇ 외국의 유사한 예를 들어보면 독일 연방헌법재판소법 제30조 제1항, 오스트리아 헌법재판소법 제59조 제1항이 있습니다만 우리와 같은 일반적인 심판기간 강제조항은 아니라고 할 것입니다.

ㅇ 생각건대 사건의 복잡성, 다양성, 결정의 영향력 등을 감안해 볼 때 지금과 같이 심판기간을 일률적으로 강제하는 것은 개선의 여지가 있다고 할 것입니다.

▲ 결국 헌법재판소법 제38조를 개정하여 외국의 사례와 같이 심판기간을 강제하지 않도록 하되, 심판기간의 지연에 대해 사건당사자에게 지연사유를 통보 할 수 있도록 하는 등의 제도개선이 필요한 것으로 판단됨.