	국 회 의 원 이 정 현	서울특별시 영등포구 여의도동 국회의원회관 445호 TEL: 02) 788-2804 FAX: 02)788-3445

참여정부, 사이버 모욕죄 신설을 위한 연구용역 발주

- 사이버 모욕죄 신설이 타당하다는 결론 도출

2005년 정보통신부(현 방통위)에서 사이버 모욕죄 신설이 타당하다는 연구용역을 실시한 사실이 드러났다.

한나라당 이정현의원(문방위)이 방통위로부터 입수한 2005년 연구용역 중간보고서

“사이버폭력에 대한 법제도적 대응방안 연구”(별첨 1)에 따르면, 사이버 공간을 이용한 모욕행위에 대한 입법적 대응이 필요하다며 정보통신망법에 사이버 모욕에 대한 가중처벌 규정을 마련하는 것이 타당하다는 결론을 내린 것으로 드러났다.

2005년 정보통신부 연구용역을 맡았던 정 완 경희대 법대교수는 ‘사이버명예훼손죄’가 형법상 출판물에 의한 명예훼손죄(형법 제309조)에 상응하는 규정으로 형법상 모욕죄(제311조)에 상응하여 사이버모욕에 대한 가중처벌규정을 별도로 마련하는 것이 타당하다는 결론을 내렸다.

위 연구용역을 수행한 배경은 2005년 당시 국무총리실 주관으로 구성된 4대폭력예방을 위한 대책회의 활동의 일환으로 진행된 것이며, 주무부서인 정보통신부가 2005년 5월, 두 차례의 보도자료를 통해 “사이버 명예훼손․모욕 등에 대해서는 오프라인과 달리 반의사불벌죄, 친고죄 등을 배제하는 방안을 검토할 계획”이라고 발표한 이후 사이버 모욕죄 신설을 위한 구체적 법률개정안을 성안하기 위해 용역을 발주한 것으로 확인됐다.

이에 이정현의원은 참여정부에서도 추진된 바 있는 사이버 모욕죄 신설을 야당이 여론통제 운운하며 비판하는 것은 “다분히 정략적 계산에서 나온 것으로 보인다며, 2005년도 참여정부에서 사이버 모욕죄를 신설했다면, 2007년 이후 인터넷 악성 댓글로 자살하는 사태를 미연에 방지할 수 있었을 것”이라며 사이버폭력에 대한 미온적 대응을 질타하며, 범죄요건을 엄격히 제한하는 방향에서 사이버 모욕죄를 신설해야 한다고 목소리를 높였다.

* * *  별첨 1  * * *

사이버폭력에 대한 법제도적 대응방안 연구(‘05.8)

1. 욕설 등 모욕행위의 증가

최근 사이버공간에는 이른바 댓글문화가 정착되어 가고 있다. 댓글이란 어떠한 기사거리나 게시물에 대하여 그 기사를 읽은 네티즌이 그에 대한 간단한 의견을 짧게 달아 놓는 것을 말하는데, 이슈가 되지 못하는 내용에 대하여는 특별한 댓글이 붙지 않지만, 이슈가 되는 글에 대하여는 수많은 댓글이 첨부되는 것이 보통이고 그로 인하여 새로운 여론이 형성되는 경우도 비일비재하다.

문제는 이러한 댓글의 내용 중에는 욕설로 일관된 댓글들이 많다는데 있다. 얼마 전까지 크게 이슈화되었던 왕따 학생 사건, 개똥녀 사건 등의 경우에 잘 나타났던 바와 같이 그러한 소식을 접한 네티즌들이 욕설을 댓글로 달아 비난일변도로 사이버공간이 점철되는 것을 우리는 볼 수 있었고 그에 따라 가해자의 입장에 있던 사람이 졸지에 욕설 등에 의하여 피해자로 성격이 바뀌게 되는 것도 볼 수 있었다.

형법상 타인에게 욕설을 퍼부으면 이는 모욕죄에 해당하여 형사처벌을 받게 된다. 물론 형법상의 모욕죄는 공연성이 있어야 하고, 피해자의 고소가 있어야 수사 및 공소제기가 가능한 친고죄로 되어 있다. 그 이유는 현실공간에서는 한정된 공간에서 가해자와 피해자가 발생하고 피해자의 피해에 대하여 제3자가 인식을 해야 하고 또한 피해자가 더 이상의 피해확대를 막기 위하여 가해자의 처벌을 원치 않을 경우 그 범죄사실을 고소하지 않으면 가해자를 처벌하지 않는 것이 사건의 종결을 위하여 도움이 되기 때문이다.

그런데 사이버공간이라는 것은 한번 피해가 발생하면 이를 본 네티즌들의 퍼나르기 등에 의하여 순식간에 전체 사이버공간으로 확대되고 피해자에 대한 비난이 한번 시작되면 끝도 없이 계속되는 등 피해자의 피해로 인한 정신적 충격은 이루 말할 수 없이 클 뿐 아니라 회복이 불가능하다는 특징을 갖게 된다.

이러한 사이버모욕의 특징을 고려함이 없이 형법상의 모욕죄를 적용하면 그 뿐이고 친고죄이므로 피해자의 고소가 있어야만 형법상 문제로 할 수 있다고 말할 뿐이라면, 사이버공간에서 발생하는 모욕에 의한 피해는 확대를 저지할 방법이 없는 것이다. 또한 사이버공간의 규제는 기본적으로 헌법상 기본권인 표현의 자유를 침해하는 결과가 되므로 불가하다고 말하는 입장도 유력하다.

그러나 우리 헌법은 표현의 자유를 보장하되 그 한편으로 타인의 명예를 훼손하는 행위는 이를 규제할 수 있다고 규정함으로써 표현의 자유의 한계를 인정하고 있다. 사이버모욕죄는 표현의 자유의 한계를 넘는 것으로서 새로운 입법에 의하여 이를 규제할 필요가 있는 것이라고 하겠다.

사이버모욕죄의 신설에 대한 내용은 정 완, “사이버모욕에 관한 고찰”,형사정책연구소식 2005년 7/8호 참조.

2. 형법상 모욕죄의 개요

형법상 모욕죄는 공연히 사람을 모욕함으로써 성립하는 범죄이며, 모욕죄를 범한 자에 대하여는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다(형법 제311조).

모욕죄는 외적 명예를 손상시킨다는 점에서 명예훼손죄와 같으나, 사실의 적시 여부에 의하여 구별된다. 즉 모욕죄가 성립하기 위해서는 사실을 적시하는 방법으로써 사람의 사회적 가치나 평가를 저하시킬 필요는 없다.

'모욕'이란 사실을 적시하지 않고 경멸의 의사를 표시하는 것을 말한다. 즉 구체적 사실이 아니라 추상적 관념을 사용하여 사람의 인격을 경멸하는 가치판단을 표시하는 경우이다.

'공연히'란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다. 본죄의 객체에는 자연인, 법인, 법인격 없는 단체가 포함된다. 행위방법은 언어·서면·거동(침을 뱉거나 뺨을 때리는 행위) 등을 불문하며, 부작위에 의한 모욕도 가능하다.

주관적 구성요건으로는 공연히 사람을 모욕한다는 인식이 있어야 한다. 외국원수 또는 외교사절에 대한 모욕에 대해서는 형법 제107조 2항 또는 제108조 2항이 적용되며, 이 경우에는 공연성을 요건으로 하지 않는다.

참고로 모욕죄의 규제체계와 비교되는 것이 명예훼손죄의 규제체계이다. 명예훼손죄는 형법이 이를 규정하고 있음에도 불구하고 사이버공간에서의 명예훼손에 대하여는 별도로 정보통신망이용촉진법이 형사처벌 조항을 두고 있다. 즉 동법 제61조는 정보통신망 즉 인터넷공간을 통하여 타인을 비방할 목적으로 행하는 명예훼손행위를 규제하고 있는바, 제1항에서는 사실의 적시에 의한 명예훼손행위에 대하여 3년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 제2항에서는 허위의 사실 적시에 의한 명예훼손행위에 대하여 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이 사이버명예훼손죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 ‘반의사불벌죄’이다(동조 제3항).

사이버명예훼손에 관한 상세한 내용은 정 완, “사이버명예훼손에 관한 소고” 시사법률 2003년 7월호 62쪽 이하 참조.

3. 사이버공간상 욕설규제와 표현의 자유

최근 사이버공간상의 욕설 등 사이버폭력을 규제하자는 여론이 드높아지고 있는데, 종래 규제에 찬성하는 의견과 반대하는 의견 사이에는 ‘표현의 자유’가 키워드로 논의되어 왔다.

헌법상 절대적으로 보장받아야 하는 ‘표현의 자유’는 “사상이나 의견을 외부에 표현하는 자유로서 개인적 표현의 자유로서의 언론․출판의 자유와 집단적 표현의 자유로서의 집회․결사의 자유를 총칭하는 개념”이다.

헌법재판소는 “헌법 제21조에서 보장하고 있는 언론․출판의 자유, 즉 표현의 자유는 전통적으로는 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하고, 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하며 국민주권을 실현하는데 필수불가결한 것”으로 파악하고 있다.

헌법재판소 1992.2.25 89헌가104, 2002.4.25 2001헌가27 등 참조.

현행 헌법은 언론․출판의 자유가 넘어설 수 없는 구체적인 한계로 ‘타인의 명예와 권리’, ‘공중도덕’이나 ‘사회윤리’의 침해의 금지를 들고, 명예와 권리의 침해에 대하여는 민형사상 책임을 인정하고 있지만, 공중도덕이나 사회윤리에 대하여는 명시적인 법적 효력규정은 현재 없다.

헌법상 규정되어 있는 언론출판의 자유의 한계로서 ‘공중도덕’이나 ‘사회윤리’는 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보하려는 헌법정신(전문)과의 상호관계 하에서 청소년보호에 역행하는 언론출판은 허용되지 않는다. 또 헌법이 추구하는 전통적인 문화국가의 정신(제9조)에 어긋나는 언론․출판은 허용되지 않는다. 그리고 헌법이 보장하는 남녀평등에 바탕을 둔 혼인․가족제도(제36조 제1항)에 반하는 언론․출판도 허용되지 않는다.

언론․출판의 자유에 대한 제한은 기본권제한입법의 한계조항(제37조 제2항)의 범위 내에서만 가능하다. 우리 헌법은 언론․출판의 자유에 대한 허가․검열제도를 금지하고(제21조 제2항), 통신․방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항만을 법률로 정하게(제21조 제3항) 하고 있다. 따라서 언론․출판의 자유에 대한 제한은 자칫하면 민주적인 헌법질서의 중추신경을 다치게 될 위험성이 따르기 때문에 극히 필요한 최소하의 정도에 그쳐야 한다. 즉 언론․출판의 자유에 대한 제한이 가해지지 않고는 국가안전보장․질서유지․공공복리가 ‘명백하고 현존하는 위험’에 지견하게 되는 경우(제한사유)에만, ‘명확성의 원칙’을 충족시킬 수 있는 형식적 의미의 법률에 의해서(제한방법), 과잉금지의 원칙에 따라 ‘명백하고 현존하는 위험’을 피하기 위해서 필요불가결한 최소한의 제한(제한정도)만이 허용된다. 결국 언론․출판의 자유의 제한에 관하여는 특히 ‘명백하고 현존하는 위험의 원리’, ‘명확성의 원칙’, ‘과잉금지의 원칙’ 등이 중요한 판단기준이 된다.

헌법재판소 1990.4.2 89헌가113 등 참조.

사이버공간을 통하여 발생하는 사이버모욕이나 사이버명예훼손 등 이른바 사이버폭력은 현실공간에서 행해지는 모욕이나 명예훼손과는 그 차별성이 인정된다.

보통의 모욕이나 명예훼손은 한정된 공간에서 행해지고 그 피해의 확산의 문제도 그다지 발생하지 않는다. 따라서 가해자와 피해자간의 문제로서 그 해결에 의하여 사건이 마무리되는 것이 보통이다.

그러나, 사이버공간에서 행해지는 각종 유형의 사이버폭력범죄는 그것이 일단 발생하면 순식간에 인터넷을 이용하는 모든 사람들에게 알려지게 되어 피해자가 입은 인격권 침해나 명예훼손의 결과는 이루 말할 수 없이 크고 절대 회복불가능한 상태에 빠지게 된다.

이러한 사이버공간 및 사이버폭력의 특수성은 형법상의 모욕죄나 명예훼손 등 범죄구성요건으로는 처벌하기 어려운 ‘특별하고 새로운 범죄’임을 보여주고 있으나 우리의 법적 규제 현실은 이를 따라가고 있지 못하며 막연한 ‘표현의 자유’ 침해가 우려된다는 주장에 막혀 건전한 사이버문화 조성에 어려움을 겪고 있는 것이 현실이다.

사이버공간상 표현의 자유는 어느 정도의 수준에서 인정되고 보호되어야 할 것인가 ?

헌법재판소는 “오늘날 가장 거대하고 주요한 표현매체의 하나로 자리를 굳힌 인터넷상의 표현에 대하여 질서위주의 사고만으로 규제하려고 할 경우 표현의 자유 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다. 표현매체에 관한 기술의 발달은 표현의 자유의 장을 넓히고 질적 변화를 야기하고 있으므로 계속 변화하는 이 분야에서 규제의 수단 또한 헌법의 틀 내에서 다채롭고 새롭게 강구되어야 할 것”이라고 하였다.

권영성, 헌법학원론, 498쪽 이하 참조.

그러나 어떠한 표현을 사용하든 인터넷상의 표현의 자유도 헌법 제23조 제4항의 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해해서는 안 된다는 한계를 분명히 가지고 있는 것이다. 헌법 제13조는 “모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 제한받지 아니한다”고 규정하고 있으므로, 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하는 행위에 대한 사이버공간의 규제는 ‘입법’을 통해서 가능한 것이라고 하겠다.

4. 사이버모욕죄의 신설

사이버모욕죄의 신설 필요성을 주장하기 위해 사이버명예훼손죄의 입법에 관하여 먼저 살펴보고자 한다.

우리 법을 보면 독자적인 명예훼손법 체계는 없고 사이버공간을 이용하여 타인의 명예를 훼손하는 정보를 제공하여 유포시킨 자에 대하여는 민법상 일반적인 불법행위와 같은 민사책임과 형법 제307조 이하의 명예훼손의 죄와 정보통신망법 제61조의 소위 사이버명예훼손죄 등의 형사책임을 지울 수 있을 뿐이다.

민법 제751조 제1항에 의하면 타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상 고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 손해를 배상할 책임이 있다. 그리고 형법 제307조에 의할 때 공연히 사실 또는 허위사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 경우 형사처벌을 받게 되며 동법 제309조에 의하면 신문․잡지․라디오 기타 출판물에 의하여 제307조의 행위를 한 자는 가중처벌을 받게 된다.

또한 사이버공간을 이용한 명예훼손행위가 급증하면서 이를 규율하기 위하여 정보통신망법에서는 “사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공연히 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금”에 처하고 있다(동법 제61조 제1항). 허위의 사실일 경우에는 “7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만 원 이하의 벌금”에 처한다(동조 제2항). 본죄는 반의사불벌죄이다(동조 제3항).

이는 소위 ‘사이버명예훼손죄’라고 불리고 있으며 본죄는 형법상 출판물에 의한 명예훼손죄(제309조)에 상응하는 규정이다. 소추조건과 관련하여 반의사불벌죄로 취급하는 것도 형법과 동일하다. 이러한 점에서 국내에서는 명예훼손죄에 관한 한 오프라인 출판물을 이용한 명예훼손행위는 형법이, 온라인을 이용한 명예훼손행위는 정보통신망법이 대응하는 법제가 이루어진 것으로 평가된다.

위 정보통신망법상 사이버명예훼손죄의 입법의 정당성 판단은 형법 제309조의 ‘신문ㆍ잡지ㆍ라디오 기타 출판물’에 대한 해석론과 밀접한 관련이 있다. 즉, 사이버공간을 이용한 명예훼손행위에 대하여 기존의 형법으로도 대응이 가능한가를 따져보아야 하는 것이다. 일부에서는 형법 제309조의 신문ㆍ잡지ㆍ라디오 등은 어디까지나 例示規定으로 보아야 한다는 점에서 본죄의 ‘기타 出版物’에는 TV나 컴퓨터통신망 또는 인터넷 등의 매체가 포함된다고 보고 있다.

그러나 判例는 “형법 제309조 제1항 소정의 '기타 출판물'에 해당한다고 하기 위하여는, 사실적시의 방법으로서 출판물 등을 이용하는 경우 그 성질상 다수인이 견문할 수 있는 높은 전파성과 신뢰성 및 장기간의 보존가능성 등 피해자에 대한 법익침해의 정도가 더욱 크다는 데 그 가중처벌의 이유가 있는 점에 비추어 보면, 그것이 登錄ㆍ出版된 제본 인쇄물이나 제작물은 아니라고 할지라도 적어도 그와 같은 정도의 효용과 기능을 가지고 사실상 출판물로 유통ㆍ통용될 수 있는 외관을 가진 印刷物로 볼 수 있어야 한다”라고 판시하여 마치 컴퓨터통신이나 인터넷 등은 여기에서 제외되는 것과 같은 인상을 주고 있다.

대법원 1998.10.9, 97도158; 1997.8.26, 97도133.

사이버명예훼손죄를 정보통신망법에 신설한 데에는 위와 같은 대법원의 해석론을 고려한 立法者의 고충이 있었으리라 짐작되지만, 형법상 출판물에 의한 명예훼손죄의 객체에는 신문과 잡지뿐만 아니라 라디오를 포함시키고 있다는 점에서 기타 출판물의 의미도 ‘라디오’라는 放送媒體와 조화될 수 있는 범위설정이 필요하다고 본다. 그러므로 라디오ㆍTVㆍ컴퓨터통신ㆍ인터넷放送 등의 보도매체 내지 영상매체가 모두 본죄의 기타 출판물에 포함되어야 한다고 생각된다.

그렇다면, 일반형법으로도 충분히 대응이 가능한 사이버명예훼손의 행위유형을 다시 정보통신망법에서 신종범죄로 신설한 것은 重複的 立法이므로 정당한 입법이라고 하기는 어렵다고 생각된다. 설사 사이버명예훼손행위가 형법상 출판물등에 의한 명예훼손죄에 해당되지 못한다 하여도 이를 해결하는 입법정책으로서는 일반형법(제309조)을 보충적으로 손질하여 개정하는 방법이 보다 무난했을 것으로 생각된다.

백광훈, 사이버범죄에 대한 ISP의 형사책임(한국형사정책연구원, 2003), 56쪽 이하 참조.

또한 법정형에 있어 형법상 출판물 등에 의한 명예훼손죄의 법정형보다 정보통신망법상 사이버명예훼손죄의 법정형이 그 벌금형과 관련하여 가중되어 있는 것은 동일한 명예훼손행위가 단지 온라인에서 행해졌다는 이유만으로 형벌가중이 이루어지고 있다는 점에서 타당하지 않으며, 이는 사이버범죄 입법의 과도기인 현시점에서 특히 준수해야 할 입법원칙으로 생각되는 온라인과 오프라인의 衡平에도 어긋나는 것으로 여겨진다.

사실을 적시한 경우에는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 700만원 이하의 벌금이고, 허위의 사실인 경우에는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천5백만 원 이하의 벌금이다(형법 제309조 제1항 및 제2항).

이에 대하여는 백광훈, 인터넷범죄의 규제법규에 관한 연구(한국형사정책연구원, 2000), 262쪽 참조.

그럼에도 불구하고 어쨌든 사이버명예훼손죄의 별도 입법에 의하여 보다 실효적인 사이버공간 규제가 가능해진 것만은 틀림이 없다. 그렇다면, 사이버공간을 이용한 명예훼손행위와는 별도로 최근 크게 사회문제화되고 있는 ‘사이버공간을 이용한 모욕행위’에 대한 입법적 대응도 필요하다고 생각된다.

현재 소위 ‘사이버모욕’은 형법상으로도 출판물에 의한 모욕행위에 대한 가중처벌규정이 없을 뿐만 아니라 개정 정보통신망법에서도 별도의 처벌규정을 두고 있지 않다는 점에서 형법상 모욕죄(제311조)에 의하여 처벌될 수 있을 뿐이다.

이러한 처벌의 공백에 대하여는 정보통신망법에 사이버명예훼손죄를 추가로 규정한 것을 고려할 때 입법론적으로 동법에서 사이버모욕에 대한 가중처벌규정을 별도로 마련하는 것이 타당하다고 생각되는 바이다.

최근 사이버공간에서 벌어지고 있는 댓글 등을 통한 욕설 등 사이버모욕행위는 도가 지나친 것임에 틀림없다. 또한 피해자의 피해확산을 막기 위해서라도 이는 적절히 규제가 필요하다.

표현의 자유를 침해하는 것은 절대로 용납될 수 없지만, 형법상 범죄로 되어 있는 욕설 등 모욕행위가 표현의 자유의 내용이 될 수는 또한 결단코 없으므로 이러한 사이버공간상의 욕설 등 모욕행위를 범죄행위로서 입법하여 규제하되, 아울러 그 피해의 전파성, 확산방지불가 등 특수성을 고려하여 피해자의 의사(고소)에 전적으로 의존하는 형식의 형법상의 소추요건을 또다시 규정할 필요는 없다고 생각한다.

(개정안)

정보통신망법 제60조의2를 다음과 같이 신설한다.

제60조의2(사이버모욕) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 타인을 모욕하는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 전항의 죄를 처벌할 때에는 피해자의 의사를 존중하여야 한다.