헌법재판소 국정감사 질의자료

2008. 10. 07.

국회법제사법위원회

국회의원 우 윤 근

질 의 목 차

❍ 종부세 개정은 헌법이념에 불합치

❍ 헌법재판소법 개정필요성 관련

❍ 집회시위문화 선진화 방안 관련

❍ 헌재의 개헌론에 대한 입장

❍ 쇠고기 수입고시 헌법소원 관련

❍ 기본권수호기관에 합당한 국민배려 필요

❍ 헌법재판소 다양성확보 관련

❍ 긴급한 기본권 관련 헌법소원 처리

❍ 최진실 자살과 사이버모욕죄 신설 관련

❍ 현행 헌법의 재판기관 이원화문제

❍ 형식논리에 치우친 헌재결정, 사회적 혼란만 부추겨

종부세 개정은 헌법이념에 불합치

□ 종부세 개정과 관련한 쟁점(헌법적 관점)

❍ 형식적인 면

- 국회의 입법권을 크게 침해, 17대국회 때 여야가 합의로 처리한 법안을 정부가 마음대로 바꾸려고 하는 것은 국회의 입법권을 침해하는 것임.

- 법적인 안정성도 크게 해치는 행위, 2005년부터 시행된 제도를 생긴 지 몇 년 되지도 않았는데 이것을 또 바꾼다, 이것은 국가를 혼란으로 빠뜨리는 것임.

- 헌법재판소에서 심리중이며 아직 위헌결정도 나지 않는 상황에서, 위헌 시비 운운하면서 법 개정안을 정부가 주도하는 것은 매우 잘못된 행태임.

❍ 실질적인 면

- 헌법 제35조제1항에서 규정한 주거를 쾌적하게 할 수 있는 환경, 다시 말해서 부동산 투기를 근절하고 부동산 가격 폭등을 막기 위한 것임.

- 그래서 열악한 지방재정을 보조하는 재원으로 종합부동산세가 활용되기 때문에 헌법합치적임.

☞ 헌법적 관점에서 종합부동산세는 형식적인 면이나 실질적인 면으로 보면, 정의 관념에 부합하고 헌법 합치적이기 때문에 개정할 하등에 이유가 전혀 없다고 보는데, 처장의 의견은?

□ 현 황

❍ 정부여당의 완화조치로 주택의 과세대상 기준을 현재 6억원에서 9억원으로 올리게 되면, 현재 과세되는 세대(25만6천가구)의 3분의 2 정도가 제외되어 9만4천가구만이 과세대상이 됨. 그렇게 되면 종합부동산세는 세수는 큰 폭으로 줄게 되어(1조2천억원 규모인 주택분 종부세가 최대 9천4백억원 감소), 지금까지 열악한 지방재정을 위해 사용된 종합부동산세 대신 정부재정으로 모든 것을 감당해 내기에는 상당히 정부재정에 큰 부담이 될 것임.

❍ 종부세와 관련해 헌재는 2005년 1월 종부세법 시행 뒤 헌법소원심판 5건, 권한쟁의심판 1건에 대해 “청구기간이 지났다”는 등의 이유로 본안심판을 하지 않고 ‘각하’처리를 해왔음.

❍ 헌재는 9월 18일 “종부세법이 개인재산권을 침해하고 사유재산제도를 부정한다”는 등의 이유로 손모씨 등 84명이 낸 헌법소원 사건의 공개변론을 열었고, 늦어도 올해 안으로 7건의 종부세법 관련 사건을 병합 처리할 예정이라고 밝힘.

❍ 주요쟁점으로는 우선 개정 종부세법의 핵심인 ‘세대별 합산과세’임. 옛 종부세법의 ‘개인별 과세’로는 투기 수요를 잡지 못하자 법 시행 1년 만인 2006년 사실상 주소를 같이하는 세대 구성원의 주택을 합산해 세금을 매기는 것으로 법이 개정됨. 위헌을 주장하는 쪽은 △증여받지 않은 재산이나 결혼 전 구입주택까지 합산하는 것은 부당하며 △편법증여 등은 상속․증여세법이나 부동산실명법으로 막을 수 있다고 주장. 미국, 영국, 일본 등은 개인별 과세라는 점도 위헌의 근거로 듬.

❍ 반면, 국세청은 “실제 종부세 논의가 시작된 뒤로 증여세가 급격히 증가한 점에 비춰 개인별 과세제도를 증여세 회피용도로 악용해 온 것으로 보인다”며 합헌의견을 밝힘. 증여세로도 편법증여를 막을 수 있다는 주장에 대해서는 “증여세 부과는 단 한 차례에 불과하고, 스위스와 스웨덴 등도 가족․부부 합산과세를 하고 있다”고 반박함.

❍ 사유재산권 침해, 미실현 소득에 대한 소급․중복과세, 거주이전의 자유 제한 등도 위헌 근거로 제시됨. 하지만 종부세법 위헌제청 신청을 기각한 법원은 “세율이 재산권을 잠식할 정도로 과중하지 않다”고 밝혔음. 특히 △조세회피 방지를 통한 공편한 세부담과 소득분배효과 △불필요한 부동산 보유 억제를 통한 주택가격 안정 및 국민대다수 생존권 보장 △투기현상․사회적 공공성에 비춰 합리적 수준의 제한이라는 입장

□ 심사의 적합성 여부 등

❍ 정부는 9월 30일 국무회의를 열어 종합부동산세 과세기준을 6억원에서 9억원으로 상향조정하는 내용의 종합부동산세 개정안을 원안대로 처리했음. 한나라당이 9월 29일 최고위원회의에서 정부가 마련한 종부세 개편안을 수용키로 결정함에 따라 정부는 이날 국무회의에서 종부세 개정안을 의결, 정기국회에 제출할 예정임.

☞ 종합부동산세 완화에 대한 논란이 갈수록 뜨거워짐에도 불구하고 헌법재판소는 아직도 헌법소원에 대한 결정을 미루고 있는데 그 이유는 무엇인지? 쟁점이 명확하고 법원의 판단이 이미 있었기에 결정을 내리기 위한 헌법적 판단만이 남아 있을 것임. 따라서 헌재가 결정을 서둘러야 사회적 혼란과 그에 따른 비용을 줄일 수 있다고 보는데, 처장의 의견은?

☞ 처장은 종부세 대상자인지? 헌법재판소 공보의 재산공개 내역을 보면, 처장은 본인 명의 아파트 2채 신고가액이 25억5천2백만원으로 종부세대상자인데, 작년 종부세를 얼마나 납부하셨는지? 그렇다면 종부세의 입법취지에 대해 어떻게 생각하는지?

☞ 종부세와 관련해 헌법재판소 9인의 재판관 중 1명을 제외한 8분이 종부세 대상자인 것으로 파악되었음. 따라서 이번 정부여당의 완화조치로 종합부동산세 완화혜택을 받게 됨. 이런 경우에 판결에 영향을 미칠 수 있는 것은 아닌지?

☞ 이렇게 헌재의 판결의 대상이 재판관 자신에게도 영향을 미치는 사안의 경우 공정성을 담보해 낼 수 있다고 보는지? 헌법재판소법 제24조제5항을 살펴보면, “재판관은 제1항 또는 제3항의 사유가 있는 때에는 재판장의 허가를 얻어 회피할 수 있다”라고 규정되어 있다. 여기서 제3항에는 “재판관에게 심판의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우에는 당사자는 기피신청을 할 수 있다”고 규정하고 있어 8인의 재판관들은 이러한 제3항의 기피신청의 사유에 따라 심판의 공정을 기대하기 어려운 종부세 대상자들이기 때문에 스스로 재판장의 허가를 얻어 당연히 회피해야 하는 것이 옳다고 보는데, 처장의 의견은?

□ 행정법원의 판결에 대한 입장

❍ 2007년 6월 8일 서울행정법원 행정4부 최초의 합헌 판결

강남주민이 종부세 취소소송을 제기하였지만 “토지와 주택에 공공성, 사회성을 강조하고 세율이라든지 과표현실화에 비춰볼 때 이 종합부동산세가 재산권의 본질적인 부분을 침해했다고까지 보기가 어렵다”고 판시함으로써 합헌성을 인정하였음.

❍ 2007년 8월 16일 서울행정법원 행정5부 판결

강남주민이 종부세 부과 취소소송과 더불어 위헌심판제청신청을 하였지만 “지난 해 종부세 대상자의 62%가 10억원 이하의 주택소유자로서 그 세율이 1%에 불과한 점에 비춰 종부세가 국민의 재산권을 과도하게 침해했다고 단정하기 어렵다”고 판시하였음.

☞ 행정법원에서는 종부세 관련 사건에 대하여 종부세 세대별 합산에 위헌소지가 있다고 하여 위헌법률심판을 제청하였음. 그러나 이전의 행정법원 사건 중 1심 판결이 끝난 사건에서는 모두 헌법에 위배되지 않는다고 하여 원고패소 결정을 하거나 기각을 하였음. 이처럼 법원이 기각한 이유가 무엇이라고 생각하나?

❍ 금융소득종합과세 부부합산에 대한 헌재의 위헌결정

2002년 금융소득종합과세 부부합산에 대한 위헌판결을 이유로 종부세의 세대별 합산도 위헌이라는 주장이 제기되어 있음. 그러나 토지와 같이 매우 한정되어 있고, 독점적인 소유에 부과하는 종부세와 같은 조세와 금융소득에 대한 세금을 동일한 기준으로 비교하여 위헌이라고 보는 것은 문제가 있음.

☞ 금융소득에 대한 과세와 부동산에 부과되는 종부세의 차이점이 무엇이라고 생각하나? 금융소득은 계속하여 생성되지만 부동산은 지극히 한정되어 있을 뿐만 아니라 생산이란 게 있을 수 없음. 따라서 다른 과세기준과는 동일하게 보아서는 안된다고 보는데, 처장의 의견은 어떠한지?

☞ 토지나 주택의 문제는 인간다운 생활을 할 권리에 관한 문제로까지 이어지고, 일반 국민의 토지나 주택에 대한 의존도 또한 다른 종류의 재산권에 비하여 현저하게 큼. 따라서 토지나 주택의 사회성·공공성이 더욱 강조되어야 한다고 보는데, 헌재의 입장은?

☞ 부동산은 매우 한정되어 있고 생성되지 않는바 그 부동산이 소수에 의하여 독점된다면 헌법상 보장된 국민의 쾌적한 주거권이 보장될 수 있다고 생각하나?

※ 헌법 제35조 제3항

“국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할   수 있도록 노력하여야 한다”

□ 헌법의 중요원리

❍ 현행 헌법 제59조에서는 국회의 재정입법권(조세법률주의)에 대하여 규정하고 있음. 조세제도는 헌법의 범위 내에서 국회의 재량으로 입법정책적으로 결정할 수 있음. 따라서 국회는 국가적 상황에 따라 납세의무자, 과세물건, 과세표준, 세율 등 과세요건을 달리 규정할 수 있음.

☞ 헌법재판소에서도 “입법자에게는 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정되므로 현저히 자의적인 경우가 아닌 한 헌법상의 평등원칙에 위배되지 않는다”고 결정한 바 있는데(헌재 2006. 2. 23 선고 2004헌바100), 위헌결정이 없음에도 불구하고 외국에 입법례가 없다며 위헌성 여부를 강변할 수 있다고 생각하나?

❍ 헌법 제11조는 모든 국민은 법 앞에 평등하다고 규정하고 있다. 그러나 이러한 평등 또한 상대적 평등이지 절대적 평등이 아니다. 평등원칙에 반하는 차별적인 취급이라는 합리적 근거를 판단하려면 차별취급을 하는 목적이 정당한지(목적의 정당성), 방법이 적정한지(방법의 적정성), 차별취급으로 발생하는 공익이 그로 인해 침해되는 사익에 비해 더 우월한지(협의의 비례원칙) 등을 심사해 결정한다. 한정된 재화인 부동산 가격을 안정시킴으로써 국민의 쾌적 주거환경을 보장하기 위한 것(목적의 정당성)이며, 종부세 대상자의 피해가 최소한도로 머물도록 하고 있다는 것(방법의 적정성), 종부세 대상은 비록 1~3%이지만 이로 인해 대다수의 국민이 혜택을 본다는 것(협의의 비례원칙)을 고려할 때 합리적 이유가 있는 차별에 해당한고 볼 수 있다.

☞ 국민의 자유와 권리도 헌법 제37조 제2항에서 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률로서 제한할 수 있도록 규정하고 있다. 종부세 역시 헌법 제37조 제2항에 따른 권리의 제한 범위에 속하는 것 아닌가?

헌법재판소법 개정필요성 관련

□ 개정의 필요성

❍ 헌법재판소법 개정의 의의

- 해마다 헌법재판소 국정감사를 치르면서 단골메뉴로 등장하는 테마들이 있음. 형사소송법 개정(전 고소사건에 대한 재정신청 확대)으로 검찰의 불기소처분에 대한 헌법소원 폭증문제는 어는 정도 해결되었지만, 68조1항의 개정논란, 가처분제도 확대도입, 재판절차와 관련해서는 심판정족수문제, 변호사강제주의, 심리의 방식과 종국결정의 문제, 심판기간의 문제 등이 바로 그것임.

- 테마의 중요성 때문에 반복해서 등장한다기보다는 구조적인 한계 때문에 헌법재판소가 최선을 다하고는 있지만 결과적으로 해마다 지적받고 있는 것이 아닌가 함.

- 그 구조적인 한계, 곧 입법정책의 문제를 풀지 않고서는 헌재의 최고헌법기관으로서의 위상확립과 국민의 권리구제라는 목표는 요원할 수밖에 없음.

- 따라서 그 동안 국정감사를 통해 지적된 사항과 헌법재판소 운용상 드러난 구조적 한계들을 입법적으로 해결해야 할 것임.

※ 참고 : 헌법재판소법 조항 관련 심판사건청구현황 ※

조문	§25	§47	§68①	§69	§71	§72	§75	계
조문 내용	대리인	위헌 결정의 효력	청구 대상	청구 기간	청구서의 기재사항	사전 심사	인용 결정
심판 건수	21	9 (1)	86	12	2	2	8	140

※ 위헌법률심판사건은 ( )안에 기재하였으며 본란에 합산표시하였음

□ 심판정족수 관련

❍ 헌법재판소법 제23조제1항에서 심리정족수를 재판관 7인으로 규정. 제2항에서는 일반결정정족수를 참여재판관 과반수, 특별결정정족수를 재판관 6인 이상의 찬성으로 규정하고 있어서  법률의 위헌결정, 탄핵결정, 정당해산결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 하는 경우와 종전에 헌법재판소가 판시한 헌법 또는 법률의 해석적용에 관한 의견을 변경하는 경우에는 특별결정정족수를 적용하도록 규정하고 있음.

❍ 여기서 문제가 되는 것은 특별정족수를 규정하고 있는 동법 제23조 제2항의 단서 조항인데 그 중에서도 특히 문제가 되는 것은 심리정족수를 7인으로 규정하고 있기 때문에 종국심리에 참여한 재판관이 7인인 경우 결정이 2인의 재판관의 반대만으로도 달라질 수 있다는 점. 이것은 일반적 가중다수결인 3분의 2 이상의 찬성보다 훨씬 엄격한 요건임.

☞ 헌법에 규정되지 아니하였으나 헌법재판소법에만 절대정족수를 요하는 것으로 되어 있는 판례변경과 관련된 조항은, 재판관 다수입장의 변화에도 불구하고 판례변경과 관련한 정족수문제 때문에 재판소의 결정이 존속되는 경우가 존재하는바,  현실적인 방안으로 헌법재판소법 제23조 제2항을 삭제하는 것을 고려할 수 있다고 보는데, 처장의 의견은 어떠한지?

※ 헌법재판소법 제23조(심판정족수)①재판부는 재판관 7인 이상의 출석으로 사건을 심리한다.

②재판부는 종국심리에 관여한 재판관의 과반수의 찬성으로 사건에 관한 결정을 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 재판관 6인이상의 찬성이 있어야 한다.

1. 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용        결정을 하는 경우

2. 종전에 헌법재판소가 판시한 헌법 또는 법률의 해석적용에 관한 의견을 변          경하는 경우

※ 헌법 제113조①헌법재판소에서 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 할 때에는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다.

□ 변호사강제주의 관련

❍ 헌법재판소법 제25조(대표자·대리인)②각종 심판절차에 있어서 당사자인 국가기관 또는 지방자치단체는 변호사 또는 변호사의 자격이 있는 소속직원을 대리인으로 선임하여 심판을 수행하게 할 수 있다.

③각종 심판절차에 있어서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판수행을 하지 못한다. 다만, 그가 변호사의 자격이 있는 때에는 그러하지 아니하다.

❍ 국가 혹은 지방자치단체를 당사자로 하는 소송의 경우 당해 기관의 소속직원 가운데 변호사자격이 있는 자만을 소송대리가 가능하도록 함으로써, 일반소송에서 변호사자격이 없는 소속공무원에 의한 대리를 가능하게 한 ‘국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률’ 제3조상의 소송수행자지정 조항의 예외를 규정하였음.

☞ 헌법재판소법 제25조제3항의 변호사강제주의와 균형을 맞추어 헌법재판의 전문성과 기술성을 강조하고 변호사의 심판참여를 유도하기 위한 정책적 조항으로 볼 수 있으나, 우리의 소송제도에서 독일의 입법례와 달리 일반소송에 변호사강제주의가 채택되지 않고 있으며 변호사이외의 전문가에 의한 소송대리봉쇄가 합리성이 결여되어 있다고 볼 때, 동 조항은 ‘국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률’과 마찬가지로 소송수행자지정제도로 하는 것이 타당하다고 보는데, 처장의 의견은?

❍ 변호사강제주의에 더 큰 문제점을 갖고 있는 것은 사인이 당사자인 헌법심판절차에서 절대적 변호사강제주의를 채택한 헌법재판소법 제23조 제3항임.

❍ 사인이 당사자인 심판청구의 경우는 탄핵심판절차의 피탄핵인과 헌법소원심판절차의 청구인이 있는데, 전자는 사실상 변호사선임에 문제가 없는 고위직 공무원이므로 상관이 없지만,  헌법소원의 경우에는 공권력의 행사로부터 국민의 기본권이 침해된 경우의 구제절차라는 점에서 가능한 한 청구요건을 완화하는 것이 바람직함.

☞ 다만 헌법소원이 갖는 특성으로 인하여 남소의 우려가 있는 만큼 헌법재판의 전문성에 비추어 예외적으로 합리적인 범위 내에서 청구권을 제한할 필요성이 있다고 보는데, 이에 대한 처장의 의견은 어떠한지?

※ 대리인의 자격을 변호사뿐만 아니라 헌법재판의 전문성을 가진 것으로 볼 수 있는 공법학 교수나 일정기간 이상 헌법재판실무에 종사한 법률전문가 등에 개방하는 것에 대해 검토할 필요성이 있을 것임.

□ 심판기간 관련

❍ 헌법재판소법 제38조의 심판기간에 대한 규정은 문리적 해석으로 할 때 심판사건을 접수한 날로부터 180일 이내에 헌법재판소가 종국결정의 선고를 하여야 하기 때문에 엄격하게 이 규정을 적용한다면 헌법재판소는 대다수 중요한 사건에서 스스로 위법행위를 하게 됨. 그래서 여러 이유를 들어 헌법재판소는 이 규정을 훈시규정으로 취급하고 있음.

❍ 독일은 연방헌법재판소법 제30조제1항에서 판결의 선고는 구두변론의 종결로부터 3개월 이내에 하여야 하는데, 그 기일은 헌법재판소의 결정으로 연기할 수 있도록 하여 탄력성을 가미하고 있음. 그런 점에서 우리도 이에 대한 입법론적 대책이 필요하다고 판단됨.

☞ 헌법재판소는 훈시규정이라고 치부할 것이 아니라, 기간을 재조정하거나 개별사건의 경우 심리정족수 부족이외에도 구체적 심판기간연장사유를 제시하고 심판선고를 일정기간 연장할 수 있는 개정안을 마련하여 입법화를 위한 노력을 해야 한다고 보는데, 처장의 의견은 어떠한지?

❍ 헌법재판소법에서 입법미비로 계속 논의가 되고 있는 문제는 헌법재판소 결정의 집행력부분과 일반절차조항에 가처분제도를 도입하여 모든 소송에서 가처분제도의 적용문제임. 이 문제들은 제도를 도입해야 한다는 점에서 관련조항의 신설문제.

❍ 현행 헌법재판소법은 각 심판절차의 기속력을 개별적 효력규정들에서 선언하고 있으면서도 헌법재판소의 결정의 집행력을 확보하기 위한 제도적 장치에 대한 구체적 규정을 두고 있지 않음. 다만 정당해산심판의 경우 제60조에 결정의 집행규정을 두어 “정당의 해산을 명하는 헌법재판소의 결정은 중앙선거관리위원회가 정당법의 규정에 의하여 이를 집행한다”라고 규정하고 있으며, 정당법은 그 제40조 등에 관련규정을 두고 있음.

☞ 헌법재판소의 결정이 집행력을 확보하지 못한다면 헌법의 최종해석기관으로서의 위상뿐만 아니라 헌법재판의 실효성의 미비로 헌법재판제도는 무용지물이 될 수도 있음. 따라서 헌재 결정의 집행력확보방안이 강구되어야 한다고 보는데, 처장의 견해와 헌재에서 그동안 검토된 내용이 있는지?

❍ 그 다음 논란이 있는 문제가 가처분제도의 일반조항의 신설문제. 우리 현행 헌법에는 명문의 규정이 없고, 제27조 재판청구권과 법치국가원리로부터 도출할 수 있는 제도. 이를 근거로 현행 헌법재판소법은 정당해산심판과 권한쟁의심판의 두 소송에서 개별절차로서 가처분을 규정하고 있음.

❍ 두 심판절차 이외에는 법이 규정하고 있는 다른 절차에서 규정이 없기 때문에 가처분이 가능한가 하는 문제가 발생. 이와 관련하여 현재 헌법재판소는 헌법재판소법 제40조에 의하여 헌법재판소의 심판절차에 관하여 민사소송법과 행정소송법의 규정을 준용할 수 있다는 것을 근거로 하여 다른 심판절차에도 가처분을 허용하고 있음.

❍ 다른 어느 심판청구사건보다도 가처분제도의 실익이 가장 큰 헌법소원심판에 있어 가처분제도에 관한 명문의 규정이 없다는 것은 모순

- 물론 헌법소원심판사건에 있어 ‘가처분제도’를 명문으로 할 경우 검찰의 불기소처분에 대한 헌법소원심판의 경우처럼 헌재의 업무량이 폭증할 가능성도 있음.

☞ 그러나 이러한 부정적 측면이 있다고 해서 제도 자체의 개선을 방기해서는 안됨. 헌법소원심판에 있어 가처분을 신청할 수 있는 요건 및 절차규정을 통해 무분별한 가처분신청을 제어하고, 더불어 인력 및 예산의 지원 등이 함께 논의된다면 ‘헌법소원에 있어 가처분제도의 신설’은 충분히 도입 가능하다고 보는데, 헌법재판소의 입장은 어떠한지?

❍ 마지막으로 헌법재판소법에서 가장 문제가 되는 것으로 헌법소원에 있어서 사법부의 판결을 심판대상으로 할 것인지 하는 여부. 우리 헌법 제111조 제1항 제5호에서는 헌법소원의 심판대상을 법률에 위임하고 있음. 이 조항에 근거하여 헌법재판소법은 제68조제1항에서 사법부의 판결을 제외한 국가의 공권력을 심판의 대상으로 규정하고 있음.

☞ 그동안 헌법재판소가 결정을 통하여 그 대상의 폭을 넓힘으로서 일단 법원과의 논쟁은 어느 정도 종식되었음. 그렇지만 헌법소원제도의 근본 취지를 살린다면 모든 국가공권력을 대상으로 하여 동 제도를 운영해야 한다고 보는데, 헌법재판소의 입장은 어떠한지?

헌재는 1997. 12.24. 96헌마 172,173(병합)사건에서 이례적으로 이 사건 대법원판결에 대한 헌법소원심판청구를 받아들이면서, 당해 판결과 행정청의 원처분을 취소시키고, 동시에 헌법재판소법 제68조제1항에 대하여 한정위헌결정을 내림으로써, 적어도 헌법재판소의 변형결정을 포함한 위헌결정에 반하여 그 효력을 상실한 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 재판은 헌법소원심판의 대상이 될 수 있도록 했고, 이로써 헌재가 법원의 재판을 제한적이나마 심사할 수 있는 기회를 가지게 된 것임.

□ 보정요구권 개정 관련

❍ 헌법재판소법 제10조에서는 재판장에게만 보정요구권을 인정하고 있음.

❍ 제10조(심판청구의 보정) ①재판장은 심판청구가 부적법하나 보정할 수 있다고 인정하는 경우에는 상당한 기간을 정하여 보정을 요구하여야 한다.

☞ 헌법재판소에서는 한 사건 당 평균 3회 이상은 보정요구를 하고 있는 것으로 알고 있다. 현행 헌법재판소법은 재판장에게만 보정 또는 보정요구를 할 수 있도록 규정되어 있다. 하지만 실무적으로 헌법재판소에서는 주심재판관이 재판장을 통하여 보정요구를 하고 있는 것이 현실인바 이를 명문의 규정으로 인정할 필요가 있다고 보는데, 처장은 어떻게 생각하나?

☞ 재판장뿐만 아니라 주심재판관에게도 보정 또는 보정요구를 할 수 있도록 함으로서 조금이라도 업무를 경감하고 기본권 침해를 효율적으로 구제할 수 있도록 하는 것이 타당하지 않겠나? 주심재판관으로 확대하는 경우 큰 문제가 있나?

집회시위문화 선진화 방안 관련

□ 경찰청의 ‘집회시위문화 선진화 방안’발표내용(9.25)

❍ 경찰청은 9.25일 대통령 주재로 민간, 정부위원 등이 참석한 가운데 개최된 국가경쟁력강화위원회 제7차 회의에서 ‘집회시위 선진위 방안’을 보고

❍ 첫째 선진화 방안으로는 합법․평화적 집회시위는 적극 보호하고 지원

- 자유발언대 등이 설치된 평화시위구역을 선정, 운영(자치단체 협조), 도심집회를 최소화하여 교통체증, 소음피해 등 사회적 비용 절감

❍ 둘째, 집회시위로 인한 국민불편을 최소화

- 확성기 사용 등 집회시위 소음으로 인한 피해를 최소화하기 위해 소음기준을 현행보다 강화하고(안상수의원 집시법 개정안 발의), 도심지의 심각한 교통불편을 야기하는 도로 무단점거는 발생 즉시 해산, 검거하고 인도상 천막설치, 장기농성 등 영업방해 등은 관계기관과 협조해 행정대집행 등으로 신속 조치하며, 복면, 마스크 착용행위를 금지하고, 집회시위에 사용할 목적으로 쇠파이프 등을 제조, 운반하는 행위 등 불법폭력시위 준비행위를 사전차단할 수 있도록 관계법령 개정

❍ 셋째, 불법행위 근절을 위한 사법, 행정적 제제 강화

- 주동자, 경찰관 폭행자는 구속수사하며 경미한 위반행위자에 대해서는 즉결심판에 회부 사법조치하며, 경찰관 부상, 기물손괴 등 불법시위에 따른 피해에 대해서는 적극적으로 손해배상을 청구하는 한편 불법폭력시위를 주최하거나 폭력행사에 가담한 민간단체에 대한 정부보조금 지급제한을 관계부처와 협의

□ 집회시위에 대한 방향성

❍ 시위진압의 경향(한국공안행정학회, 이창무)

“강제적인 법집행의 완화, 협상과 타협의 중시, 대규모 정보수집이라는 세 가지 측면을 들 수 있다. 또 이들 국가의 집회 시위 관리체계에 영향을 주는 요인으로 정치체제, 정치문화 여론상호작용이 포함되며, 이러한 요인들이 복합적으로 작용해 그 나라의 독특한 집회시위 대응 및 관리방식을 이루고 있다.”

※ 집회의 자유에 대한 헌법재판소의 결정

● 헌재 1992. 1. 28, 89헌가8(변정수 재판관 반대의견)

집회 및 시위의 자유는 사회의 다양한 구성원들이 그들의 의사와 주장을 집단적으로 표명함으로써 국민전체의 여론을 형성한다는 점에서 언론ㆍ출판의 자유와 더불어 민주정치의 불가결한 조건이 된다. 오늘날 우리 사회처럼 언론ㆍ출판의 수단인 신문ㆍ방송 등의 매스미디어가 국가권력과 소수의 대자본에 독점됨으로써 사회의 여러 이해관계 집단이 자신들의 의사를 충분히 표출할 수 없는 상황에서 집회 및 시위의 자유가 가지는 역할과 기능은 더욱 중요하지 않을 수 없다. 즉 집회 및 시위의 자유는 집권정치세력에 대한 정치적 반대의사를 집단적으로 표명하는 효과적인 수단으로서 또한 현대사회에서 소외되고 있는 소수집단이 자신들의 권익과 주장을 옹호하기 위한 적절한 수단을 제공한다는 점에서 그 중요성을 더해 가고 있다.

특히 기존지배체제 내지 집권 정치세력에 대하여 비판적인 입장을 취하는 소수자의 표현행위가 국가공권력의 부당한 간섭이나 제약으로부터 벗어나 보호받기 위하여는 집회 및 시위의 자유의 충분한 보장이 전제되어야 한다는 점에서 집회 및 시위의 자유는 소수자의 보호를 목적으로 하는 민주정치의 기본원리에 부합하는 것이다.

<중략>

당해 집회 및 시위가 국가의 안전보장이나 질서유지 또는 공공복리에 명백한 현실적인 위험을 초래할 수 있는가에 대한 구체적인 기준의 제시없이 다만 막연히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위라는 자의적인 판단만으로 무조건 집회 또는 시위를 통한 표현행위를 금지하고 처벌대상으로 삼고 있다는 점에서 집회 및 시위의 자유의 본질적 내용을 침해하는 위헌법률이다.

● 독일의 전 헌법재판소장 림바흐의 설명

촛불집회와 관련해 집회문화와 준법 의식에 대한 입장을 밝혀 달라는 취재진의 질문에도 “독일에서 네오나치주의자들이 ‘홀로코스트는 거짓’이라고까지 주장하며 집회를 벌여 시위문화에 대한 논쟁이 있었다”며 “그러나 연방 헌재는 폭력으로부터 자유롭다면 모든 집회를 허용해야 한다는 판결을 했다”고 말했음.

□ 질의사항

☞ 집회․시위의 자유는 기본적으로 약자들이 ‘정부로부터의 자유로울 수 있는 권리’인데, ‘시위구역’까지 통제하겠다는 발상은 세계적으로 전례가 없음. ‘집회․시위의 자유’는 헌법적 권리인데, 정부는 그보다 하위 개념인 ‘국가경쟁력 강화’라는 기준으로 집회․시위를 통제하려고 하는데, 이러한 조치가 헌법적으로 합치한다고 보는지?

☞ 이러한 조치는 외부와 격리된 곳에 평화시위구역을 설정해 놓고, 조금이라도 교통 혼잡이 발생하는 다른 집회에는 여러 가지 부담을 지우겠다는 것으로서, 평화시위구역을 핑계로 한 도심 집회시위 금지가 목적이라고 보는데, 헌법의 집회와 시위의 자유를 몰각하는 처사가 아닌지?

☞ 또한, 복면착용 금지와 소음기준 강화 등 집시법 개악, 집회 시위 피해액에 대한 민사책임 청구, 시민단체에 대한 정부보조금 중단 등으로 국민을 협박하는 것은 ‘집회시위의 자유’라는 헌법적 권리를 무시하는 것으로 밖에 볼 수 없는데, 처장의 의견은 어떠한지?

❍ 이와 더불어 한나라당이 시위집단소송제도를 추진하고 있음.  집단행동(시위 및 집회)으로 피해를 입은 사람이 손해배상청구를 하여 승소를 하면 소송을 제기하지 않은 개인도 피해에 대한 배상을 받을 수 있도록 함. 법무부에서도 이를 검토하였으나 법률적으로 문제가 없다고 발표하였음.

☞ 한나라당의 발상은 집단소송제도의 본질을 완전히 왜곡한 것임. 미국, 독일, 일본 등 세계의 어느 집단소송법을 보더라도 집회 및 시위의 자유를 통제하는 이러한 유형의 집단소송법을 가지고 있는 나라는 없는데,  시위집단소송법을 도입하는 경우 가장 큰 문제는 무엇이라고 생각하나?

☞ 독일의 전 헌법재판소장이 촛불집회와 관련된 말을 한 것을 알고 있나? 우리의 헌법재판소에 지침이 될 수 있을 것이다.

헌재의 개헌론에 대한 입장

□ 현 황

❍ 제헌 60주년을 맞아 1987년 헌법 체제를 시대에 걸맞게 새롭게 손질해야 한다는 '개헌론'이 수면 위로 부상하고 있음.  1987년 헌법 체제는 한국 민주주의 발전사에서 대통령 직선제라는 큰 성과를 일궈냈지만, 6.29 선언 직후 대선을 앞두고 급조된 탓에 권력구조 개편 외에는 시대적 요구를 적절히 반영하지 못한 측면이 없지 않은데다 개정한지도 벌써 20년이 지나 그 수명을 다했다는 것이 각계 전문가들의 한결 같은 지적

❍ 따라서 보다 먼 미래를 내다보고 권력구조 개편 문제와 영토문제, 인권문제, 경제문제 등 21세기의 현실에 걸맞게 법 체계를 손질해야 한다는 것이 시대적인 요청인 만큼 개헌 문제를 더 이상 늦춰서는 안 된다는 목소리가 힘을 얻고 있음.

❍ 논의의 핵심인 권력구조개편과 관련하여서는 현행 헌법상 대통령 단임제는 대통령이 다음 선거에서 국민의 심판을 받는 과정이 없다는 점이나 권력 누수가 조기에 발생하는 문제, 장기적인 국가 정책 추진에 한계나 정책 추진의 일관성 등이 문제점으로 지적돼왔고, 노무현 전 대통령은 지난해 대통령 4년 중임제를 골자로 한 '원포인트 개헌'을 제안했으나 논란을 거듭하다 18대 국회로 공을 넘긴 상황임.

□ 질의사항

☞ 새롭고 창조적인 미래상을 그리기 위해서는 무엇보다 총체적 역사인식이 필요하고, 그 전체상을 그리기 위해서는 굴절과 질곡의 세월이었던 우리 헌법의 역사를 반추해보는 작업이 선행돼야 한다는 지적도 나오고 있는데, 이러한 개헌논의에 대하여 헌법재판소가 내부적으로 연구나 검토가 있었는지?

☞ 논의의 핵심인 권력구조개편과 관련하여 우리 정치의 비효율성과 무책임성, 대통령과 의회, 여․야간 극단적 대립 갈등, 권력의 중앙집중화 등은 대통령제에 기초한 정치 문화의 반영인 만큼 의원내각제가 순수 대통령제나 이원집정부제 보다 정치 발전에 유리하다고 보는데, 어떻게 생각하는지?

❍ 저 개인적으로는 독일의 의원내각제를 선호하는데, 왜냐하면 의원내각제의 단점인 내각 내지 정국의 불안정을 제도적으로 방지할 수 있는 독창적인 메카니즘인 연방수상의 건설적 불신임투표제도를 채택하고 있기 때문임.

☞ 독일의 건설적불신임은 연방의회로 하여금 일차적으로 재적의원 과반수로 차기 수상후임자를 선출한 이후에야 연방대통령에게 현직수상의 해임을 요청하는 방법으로 이루어지는 특이한 형태인데, 이러한 제도를 우리나라에 채택하는 것에 대해 어떻게 생각하는지?

❍ 이밖에 현행 헌법이 '장수 헌법'인만큼 권력구조뿐 아니라 기본권 보장과 통일을 대비한 헌법 개정이 이뤄져야 한다는 논의도 끊이지 않고 있음. 이에 대한 헌재의 입장은 어떠한지?

쇠고기 수입고시 헌법소원 관련

□ 쇠고기 수입고시 헌법소원

❍ 경과

- 민주사회를 위한 변호사모임은 2008. 5. 29.부터 6. 3. 미국산쇠고기 수입위생조건 ‘고시’ 무효화를 위한 10만명의 국민소송 청구인단을 모집하여 2008. 6. 5. 역사상 유래 없는 대규모의 헌법소원심판을 청구하였음.

- 현재 헌법재판소에서는 전원재판부에 회부되어 있음.

❍ 청구이유

- 검역주권포기, 인간의 존엄과 가치, 생명권, 신체의 자유, 보건권, 행복추구권, 일반적 행동자유권, 소비자의 권리를 침해하였음.

- 고시에 의해 국민의 기본권을 제한하고, 협정에 정한 절차에 따라 최소한 60일간 입법예고를 할 의무를 위반함으로써 우리 헌법이 정하고 있는 적법절차원칙을 위반함.

❍ 쟁점

- 고시가 헌법소원의 대상이 되는지의 문제(공권력의 행사)

형식은 고시라 할지라도 상위법률인 가축전염병예방법과 결합하여 대외적인 구속력을 가지며 그 자체로서 국민의 건강권 침해의 가능성이 존재하고 있는 것이므로 당연히 헌법재판소의 판단을 받을 수 있는 대상이 됨(헌재결정 91 헌마25).

- 침해의 현재성

국내 검역기관에 의한 집행행위’가 예정되어 있으므로 그 자체로 국민의 기본권을 침해하는 것이 아니라고 주장할 수 있지만 기본권침해가 장래에 발생하더라도 그 침해가 예측된다면 기본권구제의 실효성을 위하여 침해의 현재성을 인정해야 한다는 결정례가 있음(헌재결정 98헌마214).

☞ 본 사안의 경우 두 쟁점에 대하여 기존의 판례를 통해 헌법소원의 적법성 요건을 모두 갖추었다고 볼 수 있고, 또한 쇠고기고시내용의 문제점으로 인하여 국회에서 여․야가 가축전염병예방법개정안까지 통과시켰기 때문에, 서둘러 결정이 이루어져야 한다고 보는데, 미뤄지는 이유가 무엇인지?

☞ 미국산 쇠고기 고시는 미국에서 수입되는 쇠고기 및 쇠고기 제품에서 광우병 위험물질이 발견되거나 미국에서 광우병이 발병한 경우에도 한국정부가 수입중단조치를 취할 수 없고 광우병이 발생한 미국 내 육류작업장에 대해 통제 및 승인도 할 수 없도록 규정하고 국민의 생명권, 건강권에 지대한 영향을 미치는 사항을 미국에 백지위임하도록 규정함으로써,

☞ 대한민국의 검역주권을 스스로 포기하고 국민의 건강권뿐만 아니라 일반적 행동자유권, 행복추구권, 소비자의 권리 등도 침해하였으며 국민의 기본권은 법률로써만 제한할 수 있다”는 우리 헌법 제37조 2항을 정면으로 위반한 것으로서 헌법에 위반되어 무효라 할 수 있겠는데, 이러한 고시의 위헌성에 대해 검토가 제대로 되고 있는지?

※ 개정안 주요내용

- 광우병 발병 국가의 30개월 령 이상 쇠고기는 발병 후 5년이 지나야 수입이 가능토록 결정할 수 있음.

- 수출국에서 광우병이 추가로 발생하면 일시적인 수입중단 조치를 내릴 수 있고 중단된 수입을 재개할 때엔 국회의 심의를 받아야함.

기본권수호기관에 합당한 국민배려 필요

□ 홈페이지를 통해서 본 기본권수호기관의 실상

❍ 헌법재판소의 홈페이지운영이 대국민서비스 차원에서 과거보다 많이 개선되었음. 홈페이지의 전자민원센터에서 실시하고 있는 만족도 설문조사에서 만족스럽다는 내용이 58.54%, 보통이다가 24.39%, 불만족스럽다는 내용이 17.08%를 기록하였음.

❍ 전자민원센터 열린마당에 들어가 보면, ‘예산낭비신고센터’라는 코너가 있는데, 이 코너에 접수된 내용은 4건이고 그 중 2건은 비공개로 처리 완료되었고, 2건은 공개로 1건은 처리 완료되었으나, 1건은 처리 중으로 나타나 있음.

☞ 공개된 2건 중 1건은 통지서 하나 보내는데 대봉투를 사용하고 있는 문제를 지적하여 시정 조치되었음. 그러나 1건은 7월 1일에 접수되었으나 아직도 이렇다할 답변을 올리지 않고 접수 중으로 남아있는데, 처리중도 아니고 아직 접수중인 이유가 무엇인지? 처리할 가치가 없다는 의미인지?

<해당 접수 내용>

1. 사건번호 : 2006헌마 462, 2006헌마518

2. 내용 : 소방직의 단결권(직협, 노조) 제한

노동부 근로감독관 및 심사관의 단결권 제한

국가직 공무원 노조단위 행정부로 제한하여 단결권 제한 위헌

3. 신고내용 : 상기 헌법소원에 대한 심리나 특별한 진행절차 없이 국제기구 ILO 권고까지 있는 상태에서 지연하는 것은 심각한 예산낭비 및 직무유기라고 아니할 수 없음. 어떤 공공기관에도 민원 당사자에게 아무런 통보도 없는 사례도 없음.

헌법재판소 직원 및 담당 재판관에게 지급되는 급여는 국민의 기본권 제한에 대해 최대한 신속하게 최선을 다해 헌법에 근거하여 판단하는 의무의 댓가일 것이나 의무를 이행하지 않는다면 예산을 낭비할 필요가 없음.

☞ 접수된 내용을 살펴보면, 2006년에 제기된 헌법소원에 대해 장기간 심판을 처리하지 않고 있는 것은 심각한 예산낭비와 직무유기라고 지적한 내용인데, 신고한 권모씨가 일반 국민이든 해당 기본권을 침해받고 있는 이해관계인이든 충분히 예산낭비나 직무유기라고 생각할 수 있지 않는가?

☞ 그렇다면 국민의 기본권을 보호하기 위해 국민의 세금으로 운영되는 헌법재판소가 본 사안의 경우 특성상 심리기간이 길어질 수밖에 없는 이유라든가, 사건의 폭증으로 인해 어쩔 수없다는 궁색한 변명이라도 적시해 주어야 하는 것이 아닌가?

☞ 또한 접수한 권모씨가 본인의 글에 대한 공개를 허락하였다 하더라도, 이름, 핸드폰번호, 주소, 이메일 등 내용과 상관없는 개인정보가 왜 공개되어야 하는지? 물론 이 신고센터에 공개된 글을 보려면 실명인증을 해야 하긴 하지만, 그렇다고 해서 개인의 신상정보가 여과 없이 게재되는 것은 기본권수호기관으로서 헌법위반이자 불법행위 아닌가?

❍ 역시 전자민원센터 열린마당에 자주 묻는 질문에 대해 답변을 정리한 'FAQ'라는 코너가 있음. 일반사무부분에 자주 묻는 질문으로 “헌법재판소에서 발간한 도서를 구입하려면 어떻게 하나요?라는 질문에 대해 2008년부터 판매가 중지되었고 발간물 보급방안을 마련하겠다는 내용의 답변이 있음.

<해당 답변 내용>

헌법재판소에서 발간하는 판례집, 공보, 기타 간행물 판매가 2008년부터 중지되었습니다.

현재 발간물은 홈페이지 '정보마당'의 '발간문헌'부분을 통해 검색이 가능하오니 홈페이지를 이용하여 주시기 바라며, 발간물 보급방안이 마련되는 즉시 홈페이지를 통해 알려드리도록 하겠습니다.

☞ 2008년도부터 발간물 판매가 중지되었으면 당연히 그 이유를 설명했어야 하는 것이 아닌가? 물론 홈페이지에서 검색해서 다운로드 받을 수 있겠지만 책자로서 필요한 사람도 있지 않겠는가? 준비하고 있는 ‘발간물 보급방안’의 내용은 무엇인지?

☞ 헌법재판소는 국민의 기본권을 수호하는 최후의 보루로서 개인에 대한 정보 보호를 비롯한 기관에 대한 정보 역시 국민의 알권리 차원에서 다른 어떤 기관이나 단체보다 충실히 전달해야 할 일종의 의무가 있다고 보는데, 처장! 본 위원이 예를 들어 지적한 두 가지 우려 점에 대해 어떠한 노력을 할 계획인지?

□ 기본권수호기관로서 시스템개선의지 필요

❍ “우리 헌법소원이나 내 볼까?”

- 헌법의 문턱이 낮아져 국민생활속으로 들어온 헌법재판소

- 헌법소원이 2001년 1,000건이 넘어선 이후 꾸준히 증가해 지난해의 경우 총 1,770여건에 달하고 있음.

- 한 사법시험 준비생은 시험시간이 글씨속도가 느린 사람의 공무담임권을 침해하고 있다고 헌소제기

- 입대를 압둔 청년은 훈련소에서 공중전화를 사용하지 못하도록 하는 것은 헌법상 행복추구권을 침해하고 있다고 헌소제기

- 천주교와 불교신자 등은 선거날 투표소가 설치된 교회에 가서 투표하는 것은 자신의 종교의 자유를 침해하고 있다고 헌소제기

- 그밖에 서울말을 표준어로 하는 것은 지방 사람들의 평등권을 침해했다는 다소 황당한 헌소 역시 다수 제기

☞ 이런 현상이 일단 국민의 헌재에 대한 신뢰와 법의식 확대라는 측면에서 긍정적이지만, 모든 기본권 문제해결을 헌재에 의지하려는 ‘헌재 만능주의’가 확산되는 것도 우려해야 한다고 보는데, 이러한 현상에 대한 처장의 의견은 어떠한지?

☞ 어쨌든 사안의 경중만 있을 뿐 국민의 기본권 보호차원에서 모두 중요한 사건들이기 때문에 헌재 스스로 인력을 늘리는 등 빠른 사건처리 방법을 모색해야겠지만 헌법재판관 1명이 헌소를 1차 심리할 수 있게 하는 등의 처리시스템도 검토할 필요가 있다고 보는데, 처장의 의견은 어떠한지?

□ 헌법재판소도서관 활성화 관련

❍ 헌법재판소도서관과 관련하여 2007년 외부 이용자가 내부이용자의 13.5%에 불과해 내부의 헌법연구원 등에 의해 이용되는 자체 전문자료실의 성격이 강해 공공도서관으로서의 역할이 상당히 미흡한 걸로 나타남.

☞ 여러 가지 이유가 있겠지만 국회도서관처럼 주말도 원칙적으로 개방한다든지, 복사 및 출력용지 지참규정을 복사카드제 등으로 바꾼다든지 이용활성화방안이 필요하다고 보는데, 처장의 의견은 어떠한지?

헌법재판소 다양성확보 관련

□ 헌법재판소 구성과 조직에 있어서 문제점

❍ 헌법재판의 본질이 사법작용이든 사법적 작용인 제4의 국가작용이든 헌법재판소의 기능은 바로 결정을 통하여 나타난다고 볼 수 있음. 이런 점에서 헌법재판소의 구성원인 재판관의 선출은 매우 중요함. 재판관이 헌법과 헌법재판소법에 의하여 법과 양심에 따른 결정을 한다 하여도 추상적 규범인 헌법의 해석은 인적 구성원 개개인의 견해가 스며들어 있는 것은 피할 수 없음.

☞ 헌법재판소의 재판관은 비록 소수이나 그 결정의 효력은 모든 국가기관에 미치고 나아가 국가 전체에 엄청난 영향을 주게 된다는 점에서 헌법재판소의 구성원에 대한 민주적 정당성문제는 중요한 의미를 갖는다고 할 수 있는데, 처장의 의견은?

❍ 현행 헌법은 국회․대통령․대법원장이 각각 대법관 3인을 선출하게 되어 있음. 현행 헌법재판소의 선출방법은 각 국가권력에 의한 선출형이기 때문에 어쩌면 정치적 영향으로부터 완전히 자유롭기는 어렵다고 볼 수 있음.

☞ 이렇게 각 국가권력에 선출권을 부여하고 있는 현 제도가 그 외형에서 마치 권력분립의 원칙처럼 공정하게 분할하여 선출함으로서 헌법기관인 헌법재판소의 구성에 정당성을 확보케 하는 것처럼 보일 수도 있는데, 처장은 어떻게 보는지?

※ 그러나 이것은 단순한 분배의 원리일 뿐 절차의 원리가 결여되어 있고 정당성의 결여문제도 발생할 수 있다는 헌법학자의 의견이 있음.

❍ 헌법재판관의 선출에 있어서 정당성의 확보문제는 헌법재판이 헌법심이라는 점에서 더욱 필요함. 우리가 계수한 독일의 경우 연방헌법재판소는 사법부의 한 기관이면서도 헌법기관이며, 그 인적 구성원을 정치적 절차를 통하여 선출하는 방법을 택하여 연방의회와 연방참사원에게 헌법재판관의 선출권을 부여함으로서 국민주권에 기초한 민주적 정당성을 연방헌법재판소에게 주고 있음.

☞ 우리의 경우 현행 헌법재판관의 구성방법이 헌법에 명문화되어 있기 때문에 이를 변경하기 위해서는 헌법개정이 필요하다는 점에서 현실적으로 구성방법의 변화에는 일정한 한계가 있지만, 민주적 정당성을 더욱 공고히 하고 다양성을 확보해 나가는 방안은 끊임없이 모색할 필요가 있다고 보는데, 처장! 현재 헌재에서는 어떠한 연구가 되어있는지?

❍ 헌법재판관의 자격문제 : 헌법재판소법 제5조제1항

- 제5조(재판관의 자격) ①재판관은 15년 이상 다음 각호의 1에 해당하는 직에 있던 40세 이상의 자중에서 임명한다. 다만, 다음 각호중 2이상의 직에 있던 자의 재직기간은 이를 통산한다.

1. 판사·검사·변호사

2. 변호사의 자격이 있는 자로서 국가기관, 국·공영기업체, 정부투자기관 기타 법인에서 법률에 관한 사무에 종사한 자

3. 변호사의 자격이 있는 자로서 공인된 대학의 법률학조교수이상의 직에 있던 자

❍ 현재 헌법재판관의 구성을 살펴보면, 성별은 모두 남성이고 법대출신(1명을 제외한 8명 서울대 법대출신)에 재산도 한분을 제외한 8분이 종합부동산세 대상자로 부유한 편에 속함.

☞ 헌법적 가치들은 시대의 상황에 따라 변하는 것임, 이러한 변화를 적극적으로 수용해야 할 시대가 왔음. 이런 변화를 수용하기 위해서는 헌법재판소법의 헌법재판관 자격조건을 개정하여 헌법재판관 구성의 다양성을 확보해야 한다고 보는데, 처장의 견해와 지금까지 연구․검토된 사항은 무엇인지?

※ 외국의 이런 사례를 보면

▶ 독일

- 독일 연방헌법재판소 재판관은 16명으로 연방 하원과 상원이 선출하며 법과      대학 교수도 재판관이 될 수 있음(연방 헌법재판소법 제3조 제4항)

▶ 오스트리아

- 가장 오랜 헌재 역사를 가지고 있으며 재판관은 법학․정치학의 과정을 이수      하고 이러한 학력을 요구하는 직에 10년 이상 종사한 경력을 지닌자(헌법        제 147조 제3항)로 규정.

- 특히 예비 재판관은 적어도 법관, 행정공무원, 대학의 법학교수 중에서 하나      의 직에 있던 자라야 함(헌법 제147조 2항)

▶ 이탈리아의 경우

- 15인의 통상재판관(탄핵사건의 경우 16인의 특별재판관이 추가)으로 구성하      며 자격은 전현직 판사, 법학교수, 20년 이상의 법조실무 경력을 지난 변호      사

▶ 스페인

- 12명의 재판관으로 구성되며 법관, 검찰관, 대학교수, 공무원, 변호사중에서      임명되며 15년 이상 승인된 전문직에 법률가로서 종사해야 함.

❍ 구성의 다양성이 더욱 강조되어야 할 시대적 상황 속에서 여전히 우리나라의 헌법재판관 구성은 다양한 국민적 욕구를 이해하고 수용하여 헌법재판결정에 반영하는데 있어서 너무 협소한 인적 구성을 유지하고 고착화되어 가고 있다고 보는데, 이러한 상황을 법개정 전에 현실적으로 보완할 방법은 없는지?

현행 헌법의 재판기관 이원화문제

□ 개헌필요성 제기

❍ 이헌환 아주대 법대 교수는 9월 22일 국회 연구단체인 헌법연구회가 개최한 `사법제도 개헌 세미나'에 참석, `사법권력의 정상화를 위하여'라는 발제문을 통해 "헌법에서 헌법재판소와 대법원을 하나의 장(章)으로 규정해야 한다"고 주장

❍ 헌법재판소 창립 20주년 행사에서 김철수 서울대 법대 명예교수가 ‘헌법재판소와 대법원의 관계-한국의 경우를 중심으로’라는 제목의 발제문을 통해 “대법원규칙에 대한 위헌심사권이나 사법권의 처분에 대해서는 헌법재판소가 심판권한을 가져야 한다”고 주장

□ 현행 헌법규정

❍ 현행 헌법은 헌법재판기관을 이원화 하고 있음.

- 헌법 제111조제1항에 의해 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 판단, 탄핵의 심판, 정당의 해산심판, 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치 단체간 및 지방자치 단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판, 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판에 관한 사항을 관장

- 그러나 헌법 제107조제2항에서는 명령․규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원이 이를 최종적으로 심사할 권한을 갖음.

❍ 헌법 제5장 법원편, 제101조제1항에 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하고 대법원을 최고의 법원으로 규정하면서, 제6장에서는 헌법재판소를 별개의 독립된 기관으로 규정

☞ 제18대 국회 들어 정치권에서 헌법 개정 논의가 시작된 가운데 현행 헌법상 이원화돼 있는 헌법재판소와 대법원의 규정을 단일화해야 한다는 주장이 제기되고 있는데, 헌재의 입장은?

❍ 법률신문, 제헌절60주년 改憲 설문조사(헌법전문가에게 설문)

- 법원과 헌법재판소 관할문제 해결 가장 시급, 법조계와 관련한 헌법규정 가운데 가장 시급하게 논의돼야 할 부분을 묻는 질문에 절반에 가까운 49.2%의 응답자가 '법원과 헌법재판소의 관할문제'를 꼽았음.

❍ 현행 헌법 제107조2항은 명령·규칙의 위헌·위법여부에 대한 최종적 심사권한을 대법원이 가진다고 규정하고 있음. 하지만 지난 ‘90년 헌법재판소가 대법원규칙인 '법무사법시행규칙'에 대한 헌법소원을 인용한 이래 사실상 명령·규칙에 대한 위헌심판권을 행사하고 있어, 대법원과 이에 대한 관할권 문제로 갈등을 빚어왔음.

☞ 이런 헌법기관의 이원화로 인한 문제점은 양 기관간의 헌법해석의 불일치가 발생하는 등 헌법재판제도의 중대한 결함이 아닐 수 없는데, 처장의 의견은 어떠한지?

☞ 명령·규칙의 최종 위헌심사권과 재판에 대한 헌법소원 인정여부 등 법원-헌재간 관할 문제가 개헌논의가 본격화되면 법조분야의 가장 뜨거운 쟁점이 될 것인데, 두 기관간 이러한 해묵은 논쟁의 종지부를 찍을 수 있는 해법은 무엇이라고 보는지?

긴급한 기본권 관련 헌법소원 처리

□ 현 황

❍ 2008년 7월말 현재 2년 이상 경과한 지연사건이 위헌법률심판 3건, 권한쟁의심판 3건, 헌법소원심판 83건으로 도합 89건에 이르고 있음.

※ 지연사건 현황(2008. 8. 31. 현재) ※

(단위 : 건)

구 분	위헌법률	권한쟁의	헌법소원	합 계
180日 경과 ～ 1년 이내	9	2	259	270
1년 경과 ～ 2년 이내	16	4	195	215
2년 경과	3	3	87	93
합 계	28	9	541	578

※ 헌법재판소법 38조: 심판사건을 접수한 때로부터 180일내 종국결정을 선고하여야 한다.

☞ 올해 7월 말까지 쌓여 있는 헌재의 미제사건은 553건으로, `황우석 파동'에 따라 2005년 3월31일 접수된 ‘생명윤리 및 안전에 관한 법률’ 헌법소원처럼 2년에서 5년 이상 묵은 사건도 89건에 이르는데, 이렇게 처리가 늦어지는 이유와 해결방안은 무엇이라고 보는지?

❍ 헌법재판소는 헌법을 수호하고 국민의 기본권을 보호하는 최후에 보루임. 그럼에도 불구하고 국민의 기본권과 관계되어 긴급성을 요하는 헌법재판에 대해 상당한 기간 동안 결정을 미루고 있다는 것은 헌법재판소의 기능과 역할을 방기한 처사로 사회적 혼란의 책임을 피해갈 수 없음.

❍ 과거 시각장애인 안마사의 투신자살로까지 이어진 `시각장애인만 안마사' 위헌소송-(2006헌마1098) 의료법 제61조 제1항 중 “장애인복지법에 따른 시각장애인 중” 부분 위헌확인

- 직업선택의 자유 등 기본권을 침해하고 있다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였음.

- 헌법재판소가 2006. 6. 25. 시각장애인만 안마사자격을 취득할 수 있도록 한 ‘안마사에 관한 규칙’(2000. 6. 16. 보건복지부령 제153호로 개정된 것) 제3조 제1항 제1호와 제2호 중 각 “앞을 보지 못하는” 부분이 법률유보원칙 또는 과잉금지원칙에 위배된다는 이유로 위헌선언을 하였음에도, 국회는 2006. 9. 27. 시각장애인만 안마사 자격을 취득할 수 있도록 의료법 제61조 제1항을 새로 개정하여 비시각장애인의 안마사 자격취득을 계속 제한하였음.

☞ 헌재의 위헌결정에 대해 국회가 의료법개정안을 통해 다시 시각장애인에게만 안마사자격을 취득하게 할 수 있게 하였고, 의료법 개정안이 통과된 2006된 9월 27일에 헌법소원이 제기되었는데, 2년이 지나도록 결론을 내리지 못하고 있는 이유는 무엇인지? 기간의 지체가 결국 국민의 기본권을 침해할 수 있는 것 아닌가?

☞ 탤런트 옥소리씨로 인해 더욱 주목받고 있는 간통죄 위헌소송,

그리고 미국산 쇠고기 수입고시 헌법소원 등 신속한 결정이      요구되는 사건이 많이 있지만, 헌재는 선뜻 결정을 내리지 못     하고 있음. 국민의 기본권과 관련한 시급한 사건에 대한 선별     적 우선처리제도 등을 검토해 봐야 한다고 보는데, 의견은?

헌법소원 각하비율 관련

□ 위헌소지불구, 절차상 흠결로 피해구제 못 받는 것 문제

❍ 지난 2001년~2008.7월말까지 처리한 헌법소원사건(15,080건) 중 각하가 7,662건으로 50.8%를 차지하고 있음.

❍ 이처럼 헌법소원심판 중 절반이 넘는 건수가 각하결정이 나고 있다는 것은, 사실상 위헌소지가 있음에도 불구하고 형식과 절차상 흠결로 인해 구제를 받지 못하는 비율이 상당수에 이르다는 것을 반증하는 것임. 이는 결국 국민의 기본권이 침해되고 있다고 보아야 할 것임.

❍ 지난해와 올해의 각하의 사유를 분석해 살펴보면,

- 다른 구제절차 불경유 : 135건, 9.9%

- 법원의 재판에 대한 청구 : 96건, 7.0%

- 청구기간 경과 : 146건, 10.7%

- 대리인 불선임 : 144건, 10.6%

- 기타 청구의 부적법 : 837건, 61.6%

❍ 이같은 각하의 사유를 보면 심판사건에 대한 국민들의 인식이 얼마나 부족한 지를 여실히 보여주고 있다고 본 위원은 판단하고 있음. 특히 청구기간의 경과나 대리인 불선임 등이 21.3%를 차지하고 있는데, 이는 헌법재판소가 제대로 알리고 홍보하였더라면 최소화시킬 수 있는 일일 것임.

☞ 따라서 헌재에서는 각하의 원인을 면밀히 분석하여 피해구제를 받을 수 있음에도 피해구제를 받지 못하는 국민의 기본권이 침해되지 않도록 방안을 강구해야 한다고 보여 지는데, 이에 대한 헌법재판소장의 견해와 대책은?

형식논리에 치우친 헌재결정, 사회적 혼란만 부추겨

□ 중요쟁점에 대한 위헌여부 재검토 사례

❍ 주택법 제46조 제1항 등 위헌제청-2005헌가16(2008. 7.31. 선고)

- 구법 아래에서 하자가 발생한 경우에 공동주택 소유자들이 지녔던 신뢰이익의 보호가치, 주택법 부칙 제3항이 진정소급입법으로서 하자담보청구권을 박탈하는 점에서의 침해의 중대성, 신법을 통하여 실현하고자 하는 공익목적의 중요성 정도를 종합적으로 비교형량 하여 볼 때, 부칙 제3항이 신법 시행 전에 발생한 하자에 대하여서까지 주택법을 적용하도록 한 것은 당사자의 신뢰를 헌법에 위반된 방법으로 침해하는 것으로서, 신뢰보호원칙에 위배됨.

- 부칙 제3항이 위헌이라고 하는 이상, 신법이 시행되기 전에 하자가 발생한 당해사건에 있어서는 개정된 주택법 제46조 제1항, 제3항이 적용되지 아니하므로, 주택법 제46조 제1항, 제3항은 당해사건의 재판의 전제가 되지 않고, 따라서 이들 법조항에 대한 위헌제청은 재판의 전제성이 없어 부적법함.

❍ 이번 헌재의 결정은 비록 때늦은 감은 있지만, 건축주나 분양자에게 공동주택의 하자담보책임을 물을 수 있었던 공동주택 소유자들의 구법에 대한 신뢰를 두텁게 보호함으로써 사법권리구제의 폭을 강화했음. 나아가 재판실무상으로도 크게 혼선을 빚었던 각급 법원의 판결에 대한 일관성을 유지할 수 있게 함으로써 사법 불신에 대한 문제를 해소시켰다는 점에 그 의의가 있다고 할 수 있음.(아파트 하자담보기간을 과거 10년에서 1-4년으로 대폭 줄인 개정 주택법을 법시행 이전에 지어진 아파트에도 소급적용하도록 한 주택법 부칙조항은 위헌)

☞ 그러나 이번 결정은 3년이라는 심리기간동안 결국 주요 쟁점에 대해서는 부칙의 위헌결정(소급효금지의원칙)으로 인해 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하처리하고, 누구라도 그렇게 생각했을 소급효 부문만 위헌으로 결정하였는데, 헌재가 긴 심리기간에 비해 너무 쉽게 형식논리에 치우쳐 사회적 파장을 고려치 않고 판결을 한 것은 아닌지?

☞ 쟁점에 대한 결정을 회피하게 했던 ‘재판의 전제성’이란 결국 헌법재판을 할 필요성이 있는 사안인가 아닌가인데, 부칙에 대한 헌법재판의 결과 다른 법 조항에 대한 헌법재판의 필요성이 없어진다는 논리는 ‘재판의 전제성’을 잘못 해석한 결과는 아닌지? 본 사안에서 개정된 주택법 제46조 제1항, 제3항이 쟁점이자 ‘재판의 전제성’이라고 보는데, 처장의 의견은?

❍ 그러나 결국 긴 기다림 속에 해당 재판을 위해 반드시 판단했어야 할 위헌성이 높은 조항이 그대로 잔존하게 되어, 오히려 그에 따른 사회적 혼란만 가중시키는 꼴이 되었다고 판단됨.

❍ 당초 주택법 제46조제1항을 위헌 제청한 이유는 개정 주택법이 하자담보책임에 관한 하자의 발생시점, 하자담보 책임기간의 성격, 손해배상청구권의 인정여부가 불명확하고, 하자담보책임기간, 하자의 범위 및 하자보수청구권자를 대통령령에 위임한 것은 재산권의 내용과 한계를 법률로 정하도록 한 헌법규정에 위배돼 재산권의 본질적 침해의 위험성이 높다는 것임.

❍ 그리고 제3항의 경우는 내력구조부에 발생한 하자 중 중대한 하자에 국한해 손해배상책임을 지도록 한 것은 근거없이 책임을 제한한 것으로 위헌이라는 것임.

☞ 물론 당사자는 부칙제3조의 위헌판결로 인해 구 법률을 적용받게 되어 쟁점인 개정된 46조제1항과 제3항을 적용받지 않게 되어 권리구제는 되었다고 할 것이나, 개정 주택법의 적용을 받는 아파트의 경우 여전히 위와 같은 위헌성이 높은 법률의 적용을 받을 수밖에 없고, 그렇게 될 경우 구 주택법 적용에 비해 상당한 불이익을 받을 수밖에 없는 상황인데, 이러한 사회적 혼란을 해소하기 위해서라도 판단을 했어야 옳은 것 아닌가?

최진실 자살과 사이버모욕죄 신설 관련

□ 안재환․최진실 자살 관련

❍ 유명인 자살사건 직후 자살자 수 급증

∘故정몽헌(2003년8월) : 남성자살자 수 737명(7월)→ 855명(8월)

∘故이은주(2005년2월) : 여성자살자 수 240명(2월)→ 462명(3월)

∘故유니,정다빈(2007년1~2월) : 여성자살자 수 289명(1월)→ 534명(2월)

∘故안재환,최진실(2008년9~10월) : 최근 모방사건 발생 보도 급증

❍ 故안재환씨 사건 이후 자살상담 건수 2배 증가

∘‘보건복지콜센터 129’ 자살상담건수 : 220건(8월) → 439건(9월)

❍ 베르테르효과 [Werther effect]

- 유명인이나 자신이 모델로 삼고 있던 사람 등이 자살할 경우, 그 사람과 자신을 동일시해서 자살을 시도하는 현상

<참조 : 베르테르 효과를 입증한 관련 연구 자료 목록>

순번	연구서 명	주요 내용
1	The impact of media coverage of the suicide of s well known Quebec reporter: the case of Gaeta GGirouard. Soc Sci Med. 2005 May;60(9):1919-26	캐나다의 유명한 리포터의 자살 후 자살, 특히 목을 매 자살하는 경우가 증가했다.
2	Media coverage as a risk factor in suicide. J Epidemiol Community Health. 2003 Apr;57(4):238-240	미디어와 자살에 대한 연관에 대한 42개의 연구를 분석하였을 때 연예인이나 정치인의 자살보도는 14.3배의 모방 효과 유발, 허구의 이야기에 의한 경우에는 4.03배의 모방효과를 유발한다.
3	Railroad suicides and attempted suicide Austria 1990-1994. Extending hypothesis mass medis transmission of suicide behavior. Nervenarzt.1997 Jan;68(1):67-73	열차 기관사의 스트레스와 자살 심경에 대한 TV 프로그램이 나간 후 철도에서의 자살 시도와 자살이 증가했다.
4	Effect of newspaper storis on the incidence of suicide in Australia: a research note. Aust N Z J Psychiatry. 1995 Sep;29(3):480-3	1981년에서 1990년 사이에 호주에서 신문에 자살 보도가 나간 후 일일 평균 자살이 유의하게 증가했다.

☞ 유명인들의 자살사건 이후 자살자 수가 급증했다는 통계를 통해, 유명인의 자살이 미치는 사회적 파급력이 엄청난 수준임이 입증된 셈. 이러한 사회적 현상에 대해 헌법적 관점에서 자살예방 및 생명존중문화 조성을 위한 헌법재판소의 메시지가 어떠한 방식으로든 필요하다고 보는데, 처장의 의견은 어떠한지?

☞ 특히, 최진실씨의 자살을 두고 정부와 한나라당이 소위 ‘최진실법’이라고 하여 ‘사이버모욕죄’를 신설하고자 하는 움직임이 있는데, 정치적 의도 등을 차치하더라도 이미 현행법상에서도 타인이게 모욕감을 주거나 명예를 훼손할 경우 형법 제311조(모욕죄), 제307조제1항(일반 명예훼손죄) 및 제2항(허위사실적시 명예훼손죄)의 규정과 인터넷 통신망을 통한 명예훼손의 경우 정보통신망법 제70조 제1항(일반 명예훼손죄) 및 제2항(허위사실 명예훼손죄) 등의 규정으로 처벌이 얼마든지 가능한 범죄를 다시 신설하는 것이 헌법의 이념과 가치로 볼 때 타당하다고 보는가?

☞ 헌법 제13조에 ‘이중처벌금지의 원칙’이 규정되어 있고, 형법의 기능 역시 사회존립에 불가결한 법익을 보호하는 데 제한하고 형법 이외의 다른 수단에 의하여 불가능한 경우에 최후의 수단으로 적용될 것을 요구함. 결국 ‘사이버 모욕죄’를 신설하는 것은 이러한 법의 정신에 어긋나는 것이 아닌가?

※ 범죄의 신설은 최소한에 그쳐야 하는데, 현재 법률상 처벌이 가능한 범죄를 다시 규정하게 되면 이중처벌금지를 규정한 헌법정신에도 어긋나고 범죄의 규정은 보호법익을 지키는 최소한에 그쳐야 한다는 형법의 이념에도 어긋남.

형법의 기능을 사회존립에 불가결한 사회적 기능의 보호에 제한해야 한다. 비범죄화의 요청은 다원적 가치관을 인정하는 민주주의사회에서 형법의 기능이 헌법질서가 보장하는 시민의 자유로운 생활에 필요한 전제를 보호하는 데 제한되어야 하고, 국가가 형벌을 수단으로 특정한 종교적, 도덕적 가치관을 강제하는 것은 그것이 사회생활의 유지에 없어서 안되는 기능이 되지 않는 한 허용될 수 없다는 형법의 탈윤리화를 요구하게 된다.

- 이재상, 형법총론, p. 7.

양심적 병역거부 관련

□ 개정의 필요성

❍ 지난 1일 양심적 병역 거부를 주장해온 강의석씨(22·서울대 법대 3년 휴학)가 건군 60주년 국군의 날 퍼레이드에 뛰어들어 알몸 퍼포먼스를 벌이다 현장에서 붙잡힌 사건이 있었음.

❍ 이러한 '양심적 병역거부'에 대한 문제가 또 다시 헌법재판소 심판대에 오른다. 지난 2004년 8월 헌재가 합헌결정을 내린 지 4년만임. 춘천지법 형사1부는 지난 5일 대체복무제도를 마련하지 않고 입영기피행위에 대해 제재만 가하도록 한, 현행 병역법 제88조에 대해 위헌제청결정을 내렸다. 위헌제청결정문은 대법원을 경유해 곧 헌재에 접수될 예정임.

- 병역법 제88조 1항은 현역입영 또는 소집통지서를 받은 사람이 정당한 사유없이 입영하지 않거나 소집에 불응할 경우 3년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있음.

❍ 이에 따라 양심적 병역거부에 대한 논란이 다시 가열되면서 헌재가 달라진 사회여론을 반영해 입장을 변경할지 여부에 대해 관심이 모아지고 있는 것으로 알고 있음.

☞ 특히 이강국 헌재소장은 2004년 7월 대법관 재직 당시, 양심적 병역거부 판결에서 홀로 무죄의견을 주장한 바 있어 귀추가 주목됨. 군복무기간의 단축 등 달라진 사회 환경에 따라 전향적으로 검토할 필요성이 있다고 보는데, 처장의 의견은?

❍ 헌재는 당시 합헌결정을 내리면서 대체복무제를 도입하기 위한 전제조건으로 "남북한 사이의 평화공존 관계가 정착돼야 하고, 군복무여건의 개선 등을 통해 병역기피의 요인이 제거돼 하며, 나아가 우리 사회에 양심적 병역거부자에 대한 이해와 관용이 자리잡음으로써 대체복무를 허용하더라도 병역의무의 이행에 있어서 부담의 평등이 실현되고 사회통합이 저해되지 않는다는 사회공동체 구성원의 공감대가 형성되어야 한다"고 밝혔음(2002헌가1).

☞ 그동안 법조계에서는 대체복무제도 없이 입영을 강제한 것이 헌법상 기본권인 종교와 양심의 자유를 침해한다는 논란이 꾸준히 이어져왔는데, 대체복무제의 필요성에 대한 헌재의 입장에는 변화가 있었는지?

❍ 2002년 서울남부지법은 병역법 제88조에 대한 위헌성을 인정, 병역법 위반혐의로 구속기소된 '여호와의 증인' 신도가 낸 위헌법률심판 제청신청을 받아들였음. 이후 헌재에 사건이 계류 중이던 2004년5월 서울남부지법에서 양심적 병역거부자에 대한 첫 무죄판결이 선고되자 사회적으로 큰 파문이 일었음.

❍ 파문이 확산되자 대법원은 2004년7월 양심적 병역거부사건에 대해 "헌법상 기본권 행사는 다른 헌법적 가치와 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위내에서 이뤄져야 한다"며 대법관 11대1 의견으로 유죄판결을 내리고 논란을 일단락 지었음.

❍ 당시 전원합의체 판결(2004도2965)에서 유지담 전 대법관 등 5명은 합헌의견을 지지하면서도 대체복무제 도입의 필요성을 인정하는 내용의 보충의견을 냈었고, 당시 대법관으로 근무하던 이강국 헌재 소장은 "국가는 양심의 자유와 병역의 의무를 합리적으로 조정해야 하는 헌법적 의무와 권한을 가지고 있다"고 혼자만 반대의견을 냈었음.

❍ 이어 같은 해 8월 헌법재판소는 "양심의 자유는 매우 중요한 기본권이기는 하나 그 본질이 법질서에 대한 복종을 거부할 수 있는 권리가 아니라 국가공동체가 감당할 수 있는 범위 내에서 양심을 보호해 줄 것을 국가로부터 요구하는 권리"라며 재판관 7대 2의 의견으로 병역법에 대해 합헌결정.

☞ 그 후 4년 이상이 지난 오늘날의 관점에서 과연 양심적 병역거부를 위한 대체복무제 도입에 대하여 우리사회가 얼마나 많은 공감대가 형성되었는지가 중요한 쟁점인데, 헌재에서는 추후 이 사안에 대한 재심의시 이러한 점에 대한 분석 포인트를 어디에 두고 있는지? 다시 말해 헌재가 어떠한 시각으로 우리 사회를 바라볼 생각인지?

☞ 제가 이런 말씀을 드린 이유는 헌법은 사회의 시대적 상황을 반영하기 때문임. 그러나 우리나라의 헌법은 전문이 개정된지 벌써 20년이 지났다. 20년 전과 지금은 사회적․문화적으로 모든 것이 급격하게 변하였다. 이처럼 급변하는 시대상을 볼 때 헌법재판소는 과거의 헌법을 기준으로 결정을 내려서는 안된다. 헌법재판은 과거와 연결된 현재, 현재와 연결된 미래를 보고 결정해야 한다고 보는데, 처장의 생각은 어떠한지?

※ 독일의 유타 림바흐(Jutta Limbach) 전 헌재소장은 “헌법재판관이 조문해석을 할 때 헌법기초자가 처음 생각한 것에 한정될 수 없고, 과거와 연결된 것이 아니라 현재와 미래에 연결돼 해석·판단해야 한다”고 강조했음.

헌법재판소, 새롭게 도약하는 원년

□ 헌법재판소 20년의 성과

❍ 헌법재판 연혁

- 헌법재판소는 1960년 4·19 이후 민주화에 대한 국민의 열망으로 처음 헌법에 채택됐으나 다음해 5·16군사쿠데타로 인해 출범하지 못하였음. 대통령선거 등 선거재판도 담당했음.

- 그 후 대법원과 헌법위원회가 위헌법률심사를 한다고 했으나 실패했음.

- 1987년 개헌 때 민주화 항거에 승리한 국민에 의해 헌법재판소가 다시 채택되어 현재에 이르고 있음.

❍ 성과

- 20년 동안 1만6400여건의 사건을 접수하여 1만5600여건 처리하여 법률에 대해 위헌으로 결정한 것만도 300건에 육박함.

- 헌법소원을 통해 국가의 모든 권력작용이 헌법에 합치해야 함을 확고하게 했음.

- 탄핵심판을 통해 대통령도 무소불위로 권력을 행사할 수 없다는 점을 분명히 했음.

❍ 외국에서의 벤치마킹

- 몽골, 인도네시아, 대만, 중앙아시아 제국, 러시아 독립국들 그리고 최근의 태국에 이르기까지 한국의 헌법재판소 제도를 참고해 자국의 헌법재판소를 만들었음.

- 일본은 헌법 개정안에 우리와 같은 헌법재판소 제도의 채택을 의견으로 담았고, 중국도 우리의 헌법재판을 참고하면서 민주화된 헌법 체계를 계획하고 있음.

☞ 이제 그야말로 헌법재판소가 재도약을 해야 할 때가 되었다고 봄. ‘헌법수호와 사회안정기능’ 그리고 ‘헌법의 전향적 해석과 인권보호’라는 다소 상반돼 보이는 듯한 사회적 요청을 조화시키고, 우리 사회에 존재하는 다양한 시각들을 담아내기 위해 많은 노력을 기울여야 한다고 보는데, 처장의 의견은?

❍ 이를 위한 한 방법으로 헌법재판소 운영에 국민참여 방안을 적극적으로 검토해 국민적 공감대를 더욱 공고화할 필요가 있음.

☞ 현재는 헌법재판소 재판 또는 운영에 국민들이 참여할 수 있는 길이 전무할 뿐만 아니라, 헌법재판소에서도 이에 대한 연구검토가 전혀 없는 것으로 알고 있는데, 아닌가?

☞ 우선 현실적인 방안으로서 지정재판부 또는 전원재판부 산하에 교수․시민단체 등 민간위원들을 자문위원으로 구성, 가칭 ‘헌법재판소 국민자문위원회’를 두고 이들의 전문적인 식견을 평의에 활용하는 방안을 강구. 헌법재판소가 의지만 있다면 지금 당장에라도 실현가능하다고 보여지는데, 처장의 의견은?

헌법수호기관에 걸맞는 변화필요

□ 헌재에서도 통하는 有錢認容, 無錢棄却

❍ 헌법재판소는 변호사 강제주의를 채택하고 있음.

- 변호사가 선임되지 않는 경우에는 각하처리 되며, 자력이 없는 경우 [헌법재판소법 제70조]에 의거, 심사를 거쳐 국선대리인을 선임해 줌.

<최근 3년간 사선 및 국선대리인 인용률>

구분	합 계		사선대리인		국선대리인
	선고	인용 (%)	선고	인용 (%)	선고	인용 (%)
2006년	793	33 (4.2)	459	28 (6.1)	334	5 (1.5)
2007년	826	40 (4.8)	432	31 (7.2)	394	9 (2.3)
2008년 8월	417	17 (4.1)	231	14 (6.1)	186	3 (1.6)

☞ 최근 3년간 사선대리인과 국선대리인의 인용율을 비교해 보면, 2006년 6.1% 대 1.5%, 2007년 7.2% 대 2.3%, 2008년도에는 6.1% 대 1.6%로 인용율의 현격한 차를 나타내고 있는데, 이러한 차이에 대해 처장은 어떻게 생각하는지?

☞ 국선대리인 인용률 증가를 위한 대안에 관하여 국선대리인의 보수는 해가 거듭해도 거의 변화가 없는 실정인데(평균 56만원선), 보수의 현실화가 해결책이 될 수 있겠는가?

☞ 퇴임하는 헌법재판관과 연구관을 국선대리인에 적극 권장 또는 장려하는 내규나 자체적인 제도를 마련할 생각은 없는지?

☞ 혹은 국선대리인이 사건을 맡아 일을 진행하는데 필요한 인력을 헌재에서 별정직 공무원 형식으로 상시 지원해주는 방안을 마련해보는 것은 어떤가?

□ 헌법재판소의 전관예우

❍ 최근 4년간 전직 재판관과 연구관 위헌성 결정율 16.7%

- 최근 4년간 전직 대법관과 연구관이 수임한 사건에 대한 위헌성 결정율(위헌, 헌법불합치, 한정위헌, 한정합헌, 인용결정의 비율)이 16.7%로 헌재 평균인 4.8% 보다 3.4배 높음.

☞ 퇴임 후 변호사로 취업한 전직 헌법재판관과 연구관이 수임한 사건의 위헌성 결정율이 평균보다 3.4배나 높은데, 이것이 전관예우의 단적인 사례 아닌가?

☞ 전관예우의 최선봉에 헌재가 있다는 느낌을 지울 수가 없는데 어떻게 생각하는지?

□ 헌법재판소의 미제사건 관련

❍ 2007년도 심판사건 처리현황에 따르면, 2,658건을 접수해 1,731건을 처리, 927건이 미제로 남았고, 올해에는 7월말 현재 1,628건을 접수해 974건을 처리, 754건이나 미제사건으로 남았음.

❍ 헌재가 헌법재판소법 제38조상의 심리기간인 180일을 도과한 미제사건 현황을 살펴보면, 8월말 현재 미제사건 788건 중 위헌법률 28건, 권한쟁의 9건, 헌법소원 541건 등 총 578건이 미제사건으로 남아있음.

☞ 헌법재판소법 제38조는 “심판사건을 접수한 때로부터 180일내 종국결정을 선고하여야 한다”고 규정하고 있다. 헌재는 이처럼 산적한 미제사건 해결방안을 밝혀라.

□ 구두변론 활성화 관련

❍ 헌법재판소법 제30조제②항은 “위헌법률심판과 헌법소원심판 사건에서 재판부가 필요하다고 인정하는 경우에는 변론을 열어 당사자․이해관계인 기타 참고인의 진술을 들을 수 있다”고 규정되어 있음.

❍ 구두변론 실시현황과 관련 예산을 살펴보면, 2006년 7건에 580만원, 2007년 4건에 580만원, 2009년 9월 현재 19건에 2천6십만원으로 올해 들어 구두변론이 건수도 늘었고 예산도 증액되었음.

☞ 헌법재판에서도 변론은 중대한 헌법적 쟁점에 대해 당사자간의 의견을 교환하는 매우 중요한 과정이기 때문에, 변론사건을 활성화시켜 당사자들에게 소명의 기회를 충분히 부여하는 등 헌법재판을 ‘대화의 장’으로 만들어 나가야 한다고 보는데, 앞으로 구두변론 활성화에 대한 헌재의 입장과 계획은 무엇인지?