2008.10.7(火)

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총 10 매

“경제를 살리고,

민생을 챙기는

정책국감”

국회의원

한나라당 마산갑

/법제사법위원회

이주영

서울 영등포구 여의도동 1번지 국회의원회관 625호 / TEL (02)784-5283 / FAX (02)788-3625

E-mail : newmasan@na.go.kr / 담당 : 김광섭 보좌관 017-690-2772

헌법재판소 국정감사

1. 헌법재판이 오래 걸리는 이유

- 헌법재판소의 직권주의적 심리진행은 스스로를 옭아매는 밧줄처럼 과중한 업무부담을 초래... 헌법소원에 있어서 본인소송을 금지하고 변호사강제주의를 채택하고 있는 바, 모든 것을 헌법재판소가 스스로 알아서 조사․판단해 줄 것이라면 변호사가 왜 반드시 필요한지... “지연된 정의는 정의가 아니다”라는 법언도 있듯이 다양한 제도개선 노력이 필요함.

2. 헌법재판소의 과중한 업무를 줄이기 위한 대안

- 08년 형사소송법 개정으로 불기소처분 취소사건이 대폭 줄어듦에도 여전히 재판처리 지연... 효율적인 헌법재판을 위해서 전원재판부의 업무 분산을 위한 지정재판부의 활성화 및 헌법재판소와 관련한 법률의 제․개정에 관한 적극적인 입법 의견 제출 등 대안마련 시급, 아울러 그동안에 누적된 재판자료들을 취합하여 20여년이 지난 현행 헌법에 대한 체계적인 개헌연구가 필요함.

3. 헌법연구관보 제도 폐지해야

- 헌법연구 실무를 통해 자질과 능력을 평가한 후 헌법연구관으로 임용하는 헌법연구관보 중 헌법연구관으로 임용되지 못한 사례 한 건도 없었으며, 근무성적 불량을 이유로 면직된 헌법연구관보 역시 전무해... 실효성이 없는 헌법연구관보제도는 폐지해야...

4. 국선대리인 제도 유명무실

- 2008년 국선대리인 선임률 30%, 1988년 이래 각하된 사건 7,694건 중 대리인 불선임 사유가 20%에 달하는 반면 헌재 직권으로 국선대리인 선임 건수 전무. 또한 국선대리인에 대한 적극적인 관리감독 방안조차 없어...

5. 헌법연구관 등 헌법재판 보조인력 활용 개선해야

- 헌법재판소 설립 이후 현재까지 헌법연구관 57명 중 비법조인은 9명에 불과해... 다방면의 전문가로 헌법재판 보조인력 충원할 것. 아울러 미국에서 다양한 전문적 의견의 보완과 제시를 위해 “헌법재판의 친구들”을 두고 있는 것처럼 대학 및 연구기관 등이 보유한 인적자원을 전문가 인턴쉽제도 등을 통하여 헌법재판에 조력자 역할을 할 수 있도록 하는 것도 하나의 방안이 될 것임.

6. 헌법재판소 결정의 사후관리도 중요하다

- 2007년 폐지된 정부투자기관관리기본법의 경우 입법기한을 약 6개월이나 도과하여 법률개정이 이루어져... 헌법재판소 결정에 대한 실효성을 갖기 위해서는 해당 기관에 대한 사후 조치를 강화해야...

7. 법치주의 확립을 위한 헌법재판이 되어야

- 헌법재판소의 ‘청구 취하 종결’은 헌법재판의 특수성을 외면하고 포괄적으로 민사소송법을 준용하는 규정의 폐해임. 객관적 헌법질서의 유지를 위해 헌법적 해명이 필요한 사안이 당사자의 의사여하에 따라 좌우되는 불합리한 결과를 낳지 않도록 헌법재판의 성질에 반하지 않는 한도 내에서만 민사소송법을 준용하도록 해야...

8. 심판확정기록의 열람∙복사권 최대한 보장해야

- 헌법재판소법에 헌법재판에 대한 국민의 알권리가 보장되어 있음에도 총 신청 건수는 단 2건에 불과해... 향후 헌법재판소의 심판기록에 대한 국민의 알권리보호와 함께 개인정보보호에 만전을 기해야...

9. 헌법소원 사건 인용률은 여전히 저조하고, 각하율은 높고

- 헌법소원 각하결정 2001년 28%에서 2007년 35%, 반면 위헌판결 6.5%에서 0.07%로, 인용률은 1.9%에서 1.0%... 여전히 헌법소원에서 각하결정의 비율이 높고, 인용과 위헌결정이 차지하는 비율이 너무 낮으므로 헌법재판소는 개인의 권리구제를 위해 더욱 적극적인 자세를 취해야...

헌법재판이 오래 걸리는 이유

❍ 우리의 헌법재판은 직권주의가 강하게 작용하여 가령 헌법소원의 소송대리인이 무슨 위헌주장을 하든 또 실제 중요한 위헌논점을 빠뜨리고 있더라도 헌법재판소는 그에 상관하지 않고 위헌이라는 주장만 있으면 모든 관점과 논점을 다 검토하고 있음. 신중한 심리도 중요하지만, “지연된 정의는 정의가 아니다”라는 법언도 있듯이 심리에 소요되는 기간을 가급적 단축하도록 노력할 필요가 있음.

❍ 헌법재판소법 제38조에 따르면 심판사건을 접수한 날로부터 180일 이내에 종국결정의 선고를 하여야 함.

헌법재판소 국정감사(08.10.07)

헌법재판소법 제38조(심판기간)

헌법재판소는 심판사건을 접수한 날로부터 180일이내에 종국결정의 선고를 하여야 한다. 다만, 재판관의 궐위로 7인의 출석이 불가능한 때에는 그 궐위된 기간은 심판기간에 이를 산입하지 아니한다.

❍ 물론 동 규정이 훈시규정이라 하더라도 2004년~2008년 8월말의 심판사건 미제현황에 따르면, 심리기간을 2년 경과한 사건이 93건, 그 중 3년 경과한 사건이 26건이나 됨.

헌재 심판사건 심리기간별 미제현황(2004~2008.8)
구분	계	심리기관
		법정기간 이내	1년 이내	2년 이내	3년 이내	3년 경과
합계	788	210	270	215	67	26
위헌법률	44	16	9	16	2	1
권한쟁의	12	3	2	4	2	1
헌법소원	732	191	259	195	63	24

❍ “신속한 재판을 받을 권리”는 헌법에서도 보장하고 있는 국민의 기본권이며, 이처럼 장기 미제 사건이 많아지면 국민의 권리 구제에 미흡하다는 인식을 주게 될 것임.

❍ 특히 헌법재판소법 제41조 1항 위헌법률심판 사건의 경우, 헌법재판소의 결정이 있기까지 법원의 재판이 정지됨.

제42조(재판의 정지등) ①법원이 법률의 위헌여부의 심판을 헌법재판소에 제청한 때에는 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌여부의 결정이 있을 때까지 정지된다. 다만, 법원이 긴급하다고 인정하는 경우에는 종국재판외의 소송절차를 진행할 수 있다.

❍ 따라서 신속한 결정이 요구되는데도 2004년~2008년 8월까지 법정 기간을 초과한 사건이 전체 사건의 약 64%에 달함.

❍ 법원에서 위헌 제청한 사건의 경우 어렵고 복잡한 사건이 많다고는 하지만, 서울고등법원이 직권으로 위헌 제청한 개정 주택법 조항 사건의 경우,

❍ 사건이 접수된 지 3년 만인 지난 7월 31일에 위헌결정이 내려짐. 이 기간 동안 법원의 건설 전담재판부는 10여건씩이나 되는 관련 사건을 모두 정지한 채 헌법재판소의 판단을 기다려 왔음.

▸ 이처럼 다른 헌법소원 사건에 비하여 그 파급효과가 크므로 국민 다수의 소중한 시간을 불필요하게 낭비해서는 안 될 것인데 이에 대한 보완책은

❍ 또한 일부에서는 헌법재판소가 특정 정치세력을 의식해서 결정을 연기하거나 사회적 논란을 피해가기 위하여 일부러 심리를 미루지는 않았는지에 대한 비판적 시각을 갖고 있음.

구체적 사례

❍ 2005년 제기된 사립학교법 위헌소송도 2년 가까이 끌다가 국회의 법개정으로 청구인들이 소송을 취하한 바 있음.

❍ 최근 큰 논란이 벌어지고 있는 종합부동산세법 역시 접수 21개월이 지난 9월 18일에야 공개변론을 열었음. 종합부동산세의 경우 작년에 이미 수십만 명이 세금을 납부하였고 11월 25일 국세청의 올 해분 고지서가 발송될 예정이므로 헌법재판소의 결정이 늦어질수록 큰 혼란이 초래될 여지가 있다는 것을 특별히 염두에 두어야 할 것임.

❍ 특히 위헌법률심판 등 파급효과가 큰 사건의 경우 사건 배당 시, 선택과 집중의 묘를 발휘할 필요가 있음. 또한 헌법재판소의 높아진 위상에 걸맞게 시류에 따라 결정을 머뭇거리는 일 없이 독립적으로 제 역할을 다해야 할 것임.

- 변호사 강제주의관련

❍ 미국의 헌법재판은 철저한 변론주의로 당사자가 주장하지 않는 논거에 대해서는 판단하지 않고 있음.

❍ 그럼에도 불구하고 우리 헌법재판소는 변호사강제주의를 취하고 있음.

❍ 이에 관하여 헌법재판소는 “법률지식이 부족한 당사자에 대한 조력을 통한 기본권 침해에 대한 구제의 보장, 승소의 가망이 없는 헌법재판 청구의 자제를 통한 헌법재판의 질적 향상 및 변호사의 감시를 통한 국가사법의 민주적 운영 등 변호사의 강제를 통하여 얻게 되는 공공의 복리가 그로 인하여 제한되는 개인의 사적 이익에 비하여 훨씬 크다.”고 함.

▸ 변호사 강제주의를 통하여 헌법재판의 질적 향상이 얼마나 이루어졌다고 생각하는지

❍ 소송대리인 입장에서 보면 헌법재판만큼 편한 소송은 없을 것임.

❍ 소송대리인은 심판청구서에 청구취지만 적어 위헌주장을 해도 모든 주장과 논거, 자료를 헌법재판소가 스스로 찾아내 판단하고 있음.

❍ 물론 구두변론도 거의 하지 않기 때문에 심판청구서를 내고 나면 소송대리인은 자기 맡은 소임을 거의 다했다고 봐도 과언이 아닐 것임.

❍ 또 헌법재판소가 서면심리 중에 문제되는 쟁점별로 관련자료나 외국법제 등의 조사를 더 요구하지도 않는 것이 대체적인 경향임.

▸ 그렇기 때문에 헌법소원사건에서 부실한 심판청구서를 보완해야 하는 헌법연구관들은 사실 불필요한 조사기능에 에너지를 낭비하게 되는 것은 아닌지

▸ 헌법소원에 있어서 본인소송을 금지하고 변호사강제주의를 채택하고 있는 바, 모든 것을 헌법재판소가 스스로 알아서 조사․판단해 줄 것이라면 변호사가 왜 반드시 필요한지 의문인데 이에 대한 견해는

- 직권에 의한 심판대상변경 관련

❍ 당사자가 청구취지 등에서 위헌확인을 구하고 있는 대상법률조항에 대하여 여러 사정을 종합하여 직권으로 심판 대상을 변경하여 확정할 수 있음. 권리구제형 헌법소원에서도 마찬가지임.

❍ 이러한 직권에 의한 심판대상의 확정은 나름대로 일리가 있으나, 다음 사례를 보면 과연 헌법재판소의 논리가 타당한가 의문임.

❍ 2001년 국가유공자가산점사건에서 청구인의 청구취지와 어긋나게 심판대상을 넓게 잡고 심사기준을 확정함으로써 동문서답을 하고 있음.

❍ 이 사건에서 청구인은 국가유공자 가산특전자의 합격률이 거의 100%이어서 본인이 아무리 노력해도 도저히 취업이 될 수 없으므로 검찰사무직 7급과 같은 소수직렬에서는 가산점적용 때문에 평등권침해 및 공무담임권과 직업선택의 자유 등의 기본권이 박탈당하고 있다는 이유로 헌법소원을 제기한 사건임.

❍ 심판대상은 국가유공자등예우와지위에관한법률 제34조 제1항 전체가 아닌 그에 의하여 야기된 검찰사무직 7급과 같은 소수직렬에서의 가산점 적용문제임.

❍ 그런데 동법에 대한 일반적 관점에서 평등심사를 하여 청구인과 같은 소수직렬에서는 다소 문제가 있지만 일반적으로 국가유공자 가산점제도는 합헌이라는 결론을 도출함(2001. 2. 22. 2000헌마25 결정).

※ 이후 동법에 대해 2006.2.23. 2004헌마1022 결정에서 헌법불합치결정이 내려짐.

❍ 청구인의 구체적 상황이나 기본권 보호이익에서 찾지 않고 있어 독일의 추상적 규범통제에서와 같은 결과를 야기하여 개인의 권리구제와는 동떨어진 결정임.

▸ 이런 결과는 헌법소원이 과연 주관적 권리구제방법인가 하는 근본적인 의문을 갖게 하는데 이에 대한 견해는

❍ 물론 법령을 심판 대상으로 삼고 있으나, 이는 법률이 집행행위를 거치지 않고 기본권을 직접 침해한 경우에 법령소원이라고 하여 추상적 규범통제와 다르다는 것이 헌재의 확고한 입장임.

헌재 1991.3.11.90헌마28.

❍ 진정한 의미의 구체적 규범통제 즉 엄격한 사법작용이 되기 위해서는 심판대상법률의 위헌판단을 당해사건과 관련하여 내려야 함. 이것이야말로 우리 헌법이 제107조 제1항에서 규정하고 있는 법률의 위헌여부가 “재판의 전제가 된 경우”의 의미에 부합하는 것임.

❍ 그럼에도 헌법재판소는 그동안 몇몇 결정례에서 당해사건과 연관이 없는 추상적인 위헌심사를 하였음.

❍ 이러한 직권주의적 심리진행은 헌법재판소 스스로를 옭아매는 밧줄처럼 과중한 업무부담을 초래하는 한편 공익과 약자보호라는 본래 헌법재판이 갖는 이념에서 다소 유리되는 결과마저 도출될 위험성이 있으므로 향후 검토를 당부함.

헌법재판소의 과중한 업무를 줄이기 위한 대안

- 지정부의 활성화

❍ 지정재판부의 권한을 너무 제한하여 헌법소원의 형식적 요건심리에만 그 심리범위를 제한함으로써 전원재판부의 업무 부담의 한 요인이 됨.

❍ 현재 헌법재판의 실무를 보면 헌법소원 사건만 지정재판부의 사전심사를 거치며, 그나마 헌법소원 사건의 경우에도 적법 요건을 구비하고 있다면, 100% 전원재판부가 담당하기 때문에 전원재판부의 업무 부담이 과중함.

❍ 독일의 小部는 실질적인 내용 심사를 하여 승소의 가능성이 없는 경우 헌법소원의 수리를 거부할 수 있어 小部의 권한이 강함.

▸ 우리의 경우도 전원재판부의 업무경감과 심도 있는 결정을 위해 지정부의 권한과 역할의 강화가 요청되는데 이에 대한 방안은

❍ 간이심리로 해결이 가능한 사건에 대해서는 본안판단의 권한을 지정부에 부여하는 방법이 획기적으로 사건처리량을 줄일 것으로 생각됨.

❍ 기존선례가 있거나, 사안이 경미하며 남청구의 성격을 지닌 사건에 대해서는 지정부가 본안심리를 하는 것이 어떠한지 차제에 이에 대한 연구를 당부함.

- 적극적인 입법의견 제출

❍ 헌법재판소법 제10조의2에 따르면, 헌법재판소장은 헌법재판소의 조직·인사·운영·심판절차 그 밖에 헌법재판소의 업무에 관련된 법률의 제정 또는 개정이 필요하다고 인정하는 경우에는 국회에 서면으로 그 의견을 제출할 수 있음에도 이를 활용한 예가 전혀 없음.

❍ 절차상 위헌․위법 논란 속에 휩싸였던 전효숙 헌법재판소장 임명문제 이후에도 헌법재판소장의 임기에 대해 헌법재판소는 아무런 입법의견이나 연구를 한 적이 없어 매우 소극적인 태도를 보임.

❍ 헌법상 입법 작용을 담당하고 있는 기관은 국회이지만, 실제로 어떠한 법률이 있어야 하고, 또 법률이 어떻게 바뀌어야 하는지를 잘 파악할 수 있는 것은 법률을 적용하는 사법기관일 것임.

❍ 따라서 헌법재판소가 사법기관의 역할을 담당하고 있기는 하지만, 법에 주어진 입법의견제출 권한을 적극 활용하여 헌법재판소 업무와 관련하여 법률의 제정 또는 개정에 노력을 기울여야 할 필요가 있음.

▸ 헌재 출범이후 현재까지 헌법재판소장이 국회에 서면으로 입법의견을 제출한 예가 전혀 없었다는 것은 문제가 아닌지

❍ 건국 60주년, 헌법재판소 창립 20주년을 맞아 20여년이 지난 현행헌법과 헌법재판제도에 대한 심도 있는 연구가 필요함.

헌법연구관보 제도 폐지해야

❍ 법원이 예비판사 제도를 폐지한 마당에 헌법연구관보 제도를 그대로 둔다면 우수한 헌법연구관 인력 충원에 장애가 될 수 있으므로, 헌법연구관보 제도를 폐지하는 쪽으로 인사 제도를 개편하는 것이 바람직할 것으로 보임.

❍ 헌법연구관보는 구 법원조직법상의 예비판사와 유사한 개념으로 헌법연구 실무를 통해 자질과 능력을 평가한 후 헌법연구관으로 임용한다는 것이 그 취지임.

헌법재판소법 제19조의2(헌법연구관보)

①헌법연구관을 신규임용하는 경우에는 3년의 기간 헌법연구관보로 임용하여 근무하게 한 후 그 근무성적을 참작하여 헌법연구관으로 임용한다. 다만, 경력 및 업무능력 등을 참작하여 헌법재판소규칙이 정하는 바에 따라 헌법연구관보 임용을 면제하거나 그 기간을 단축할 수 있다.

②헌법연구관보는 헌법재판소장이 재판관회의의 의결을 거쳐 임용한다.

③헌법연구관보는 별정직국가공무원으로 하고, 그 보수와 승급기준은 헌법연구관의 예에 의한다.

④헌법연구관보가 근무성적이 불량한 경우에는 재판관회의의 의결을 거쳐 면직시킬 수 있다.

⑤헌법연구관보의 근무기간은 이 법 및 다른 법령에 규정된 헌법연구관의 재직기간에 산입한다.

❍ 그러나 실제로 헌법연구관보 제도 도입 이래, 헌법연구관으로 임용되지 못한 헌법연구관보는 한명도 없었으며, 근무성적 불량을 이유로 면직된 헌법연구관보 역시 없음.

❍ 또한 헌법연구관과 헌법연구관보의 담당 업무와 봉급액도 동일하여, 두 직급간의 차이를 발견할 수 없으므로 헌법연구관 적합자를 신중히 선발하자는 도입 당시의 취지를 전혀 살리지 못하고 있는 형편임.

❍ 게다가 헌법연구관 및 헌법연구관보 중 평균 재직기간이 5년 미만인 자가 약 56%에 달하는 등 헌법연구관 및 헌법연구관보를 선호하지 않는 경향이 점차 나타나고 있는 상황에서,

❍ 사법연수원 졸업자가 법원으로 진출하는 경우 예비판사제도의 폐지로 곧바로 판사로 임용될 수 있는 반면, 헌법재판소로 진출하는 경우에는 헌법연구관보로 임용된다면 헌법연구관으로의 진로 설정이 불리하다는 인상을 줄 것임.

▸ 헌법연구관보 제도에 대한 정비가 필요하다고 보는데 이에 대한 견해는

❍ 헌법연구관보 제도를 존속시키고자 한다면, 당초 취지에 맞게 자질과 능력을 엄격히 평가하고 업무와 보수 역시 헌법연구관과 차등을 두어 실효성 있게 운영해야 할 것임.

국선대리인 제도 유명무실

❍ 대리인 불선임과 같은 사유로 청구를 각하당하는 일이 없도록 국선대리인 제도의 홍보에 힘써야 할 것이며, 설사 청구인이 제도를 잘 알지 못하여 대리인 선임을 하지 않았어도 선임 사유가 존재한다면  헌법재판소가 적극적으로 나서서 직권으로 선임하여 권리보호에 최선을 다해 줄 것을 당부함.

❍ 2008년 국선대리인 선임 현황에 따르면 국선대리인 선임률이 30%에 지나지 않음.

❍ 물론 헌법재판소법 제70조 3항 단서상의 기각 또는 각하 사유가 존재하기 때문이겠지만 2001년의 55%에서 단 한 번도 증가한 적 없이 해마다 감소하고 있기 때문에 국선대리인 제도 활성화에 역행하는 측면이 있음.

헌법재판소법 제70조(국선대리인)

①헌법소원심판을 청구하고자 하는 자가 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 경우에는 헌법재판소에 국선대리인을 선임하여 줄 것을 신청할 수 있다. 이 경우 제69조의 규정에 의한 청구기간은 국선대리인의 선임신청이 있는 날을 기준으로 정한다.

②제1항의 규정에 불구하고 헌법재판소가 공익상 필요하다고 인정할 때에는 국선대리인을 선임할 수 있다.

③헌법재판소는 제1항의 신청이 있거나 제2항의 경우에는 헌법재판소규칙이 정하는 바에 따라 변호사중에서 국선대리인을 선정한다. 다만, 그 심판청구가 명백히 부적법하거나 이유 없는 경우 또는 권리의 남용이라고 인정되는 경우에는 국선대리인을 선정하지 아니할 수 있다.

⑤제3항의 규정에 의하여 선정된 국선대리인은 선정된 날부터 60일이내에 제71조에 규정된 사항을 기재한 심판청구서를 헌법재판소에 제출하여야 한다.

❍ 한편 1988년 이래 현재까지 헌법소원심판사건 중 각하된 사건은 7,694건인데 그 중 대리인 불선임의 사유로 각하된 사건은 1,480건에 달함.

▸ 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 자에게 국선대리인 선정에 관한 홍보를 제대로 하지 못한 것은 아닌지

❍ 설사 청구인의 선임 신청이 없었다 하더라도 헌법재판소는 헌법재판소법 제70조 2항에 따라 공익상 필요하다면 직권으로 선정할 수 있는 바,

❍ 헌법재판소가 직권으로 국선대리인을 선임한 경우가 이제까지 단 한 건도 없었다는 점은 앞서 지적한 직권 주의적 심리진행과 비교해 볼 때 국민의 권리 구제에 너무나 소극적임을 보여줌.

국선대리인․사선대리인 선임사건의 인용률(헌법소원) (단위 : 건)
구분	합 계		사선대리인		국선대리인
	선고	인용(%)	선고	인용(%)	선고	인용(%)
2003년	549	38(6.9)	296	34(11.5)	253	4(1.6)
2004년	622	31(5.0)	340	20(5.9)	282	11(3.9)
2005년	671	23(3.4)	347	15(4.3)	324	8(2.5)
2006년	793	33(4.2)	459	28(6.1)	334	5(1.5)
2007년	826	40(4.8)	432	31(7.2)	394	9(2.3)
2008년(8월말)	417	17(4.1)	231	14(6.1)	186	3(1.6)

▸ 한편 국선대리인과 사선대리인의 인용률도 매우 큰 차이가 나는데 원인과 개선책은

❍ 헌법소원을 통하여 기본권을 구제받을 수 있음에도 불구하고 자력이 없어 헌법재판을 받지 못하는 경우가 없도록 하는 것이 국선대리인제도의 근본취지임.

❍ 그러나 국선대리인의 사건당 평균 보수는 56만원에 불과함.

❍ 또한 헌법재판소가 도입한다고 밝힌 포상 제도의 경우 금년 말에 계획을 확정하여 2-3년 내에 시행할 예정이라는 점만 제시되었을 뿐 구체적인 내용은 전혀 정해진 바가 없음.

▸ 이러한 상황에서 국선대리인이 사명감만으로 국선대리 활동에 진력하기를 기대하는 것은 무리인데 이에 대한 획기적인 대책은

❍ 한편 헌법재판소 규칙에 따르면 국선대리인이 직무를 성실히 수행하지 않을 경우 선정을 취소할 수 있고, 불성실함이 현저하다면 대한변호사협회장 등에게 통보할 수 있음.

❍ 이 때 선정 취소나 통보 처분과 같은 강제력 없는 수단 이외에 실효성 있는 감독 수단이 부재할 뿐더러, 실제로 직무불성실에 대한 제제로서의 선정 취소나 통보 처분을 취한 사례조차 여태껏 1건도 없음.

▸ 결국 국선대리인에 대한 헌재의 적극적인 관리감독 방안은 전무하다고 보아야 할 것인데 이에 대한 개선책은

❍ 국선대리인이 보다 충실하고 성실한 변호를 담보할 수 있도록 보수의 현실화를 위한 노력과 함께 보다 우수한 국선대리인이 선정될 수 있도록 대한변협에 국선대리인 추천자 요청 시 추천요건을 명시하도록 하는 방안도 검토해 줄 것을 당부함.

헌법연구관 등 헌법재판 보조인력 활용 개선해야

❍ 헌법재판소가 다루는 사건은 사회의 다양한 가치에 근본적인 물음을 던져야 하는 것으로 헌법연구관 등 헌법재판보조인력 채용 시 다양한 분야의 전문가를 선발해야 할 것임.

❍ 1988년 헌법재판소 설립 이후 현재까지 채용된 헌법연구관 57명 중 비법조인은 9명에 불과하며, 사법연수원을 졸업한 직후 헌법연구관으로 채용된 자가 29명에 달함.

▸ 이는 헌법재판의 특수성을 고려하지 않은 인사 조치라 할 수 있는데 이에 대한 견해는

❍ 현행 헌법재판소법에 의하면 헌법연구관은 전부 법률에 관한 전문지식을 가진 자로만 구성할 수 있도록 되어 있음.

헌법재판소법 제19조(헌법연구관)

①헌법재판소에 헌법재판소규칙으로 정하는 수의 헌법연구관을 둔다.

②헌법연구관은 특정직국가공무원으로 한다.

③헌법연구관은 헌법재판소장의 명을 받아 사건의 심리 및 심판에 관한 조사·연구에 종사한다.

④헌법연구관은 다음 각호의 1에 해당하는 자중에서 헌법재판소장이 재판관회의의 의결을 거쳐 임용한다.

1. 판사·검사 또는 변호사의 자격이 있는 자

2. 공인된 대학의 법률학조교수이상의 직에 있던 자

3. 국회·정부 또는 법원등 국가기관에서 4급이상의 공무원으로서 5년이상 법률에 관한 사무에 종사한 자

4. 법률학에 관한 박사학위 소지자로서 국회·정부·법원 또는 헌법재판소 등 국가기관에서 5년 이상 법률에 관한 사무에 종사한 자

5. 법률학에 관한 박사학위 소지자로서 헌법재판소규칙이 정하는 대학 등 공인된 연구기관에서 5년 이상 법률에 관한 사무에 종사한 자

▸ 헌법재판의 특성상 경제․사회․문화 등 다방면의 전문가로 헌법연구관을 채용하는 것이 어떨는지

▸ 또한 헌법연구관과 달리 전문적인 조사와 연구에 종사하는 헌법연구원을 둠으로써 이를 보완한다고 하나,

▸ 현재 채용된 헌법연구원 전원이 법학 전공자인데, 이 역시 사회의 다양한 가치를 반영하여야 하는 헌법재판소의 임무에 어긋나는 처사라 할 것인데 이에 대한 견해는

❍ 헌법재판을 위해서는 재판 실무능력이나 법률 지식도 중요하지만 인간과 사회를 폭넓게 볼 수 있는 다양한 배경의 사람들이 필요함.

❍ 사법시험에 합격한 자 뿐 아니라 헌법재판소법에 규정된 대로 유능한 법학 교수 및 법률 사무에 종사한 사람, 기타 법률적 지식과 덕망을 갖춘 전문가들을 헌법연구관으로 채용하여 이들의 의견이 헌법재판에 반영되도록 해야 할 것임.

▸ 또한 2008년에는 행정업무를 담당하는 사무처에도 재판 능력을 갖춘 법조인 출신이 필요하다는 명목 하에 기획조정실장, 공보관, 기획조정실 제도기획과의 행정사무관에 사법시험 출신을 채용한 바 있는데 이또한 너무 편중된 인사채용이 아닌지

❍ 다양한 관점에서 국가 정책을 검토할 수 있도록 헌법연구원 뿐 아니라 행정업무를 담당하는 사무처도 법학 전공이 아닌 다른 직역의 전문 인력으로 보강하는 방식을 취하는 것이 바람직 할 것임.

❍ 아울러 미국에서 다양한 전문적 의견의 보완과 제시를 위해 “헌법재판의 친구들”을 두고 있는 것처럼 대학 및 연구기관 등이 보유한 인적자원을 전문가 인턴쉽제도 등을 통하여 헌법재판에 조력자역할을 할 수 있도록 하는 것도 하나의 방안이 될 것임.

헌법재판소 결정의 사후관리도 중요하다

❍ 헌법재판소는 헌법을 수호하고 국민의 기본권을 옹호하는 최후의 보루라 할 것임. 따라서 헌법재판소법에서는 헌법재판소의 결정에 기속력을 부여하고 있지만, 이러한 규정이 실효성을 갖기 위해서는 해당 기관에 대한 사후 조치가 매우 중요함.

❍ 특히 헌법불합치 결정은 사실상 위헌 결정을 내려야 하는 사건임에도 입법권 존중 또는 법적 안정성의 차원에서 내려지는 결정임.

❍ 헌법불합치 결정에서 입법기한을 정해놓은 경우 이를 준수하지 않는다면 헌법재판소의 위상에 정면으로 도전하는 것이라 할 수 있는데, 2007년 폐지된 정부투자기관관리기본법의 경우 입법기한을 약 6개월이나 도과하여 법률개정이 이루어진 바 있음.

❍ 2004년 이후 2008년 현재까지는 헌법불합치 결정된 사건 수가 총 38건으로 많지 않으나, 앞으로 그 수가 늘어난다면 입법의무 이행여부를 잘 감독하여야 할 것임.

헌법재판소법

제47조(위헌결정의 효력)

①법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다.

제75조(인용결정)

①헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다.

▸ 이러한 사후관리와 관련하여, 헌법재판소에서는 2005년부터 미개정 법령목록을 매년 2회 소관부처에 통보하고 있다고 밝힌 바 있음. 그러나 1년에 2번 법령개정현황을 파악하고 있을 뿐 적극적인 사후관리 대책이 미흡하다고 보이는데 이에 대한 개선책은

❍ 앞으로 헌법재판소 결정 이후의 사후처리 관련 조사를 강화할 필요가 있으므로 해당 기관의 사후 처리 현황을 정확히 파악하여 언론에 알리는 등 입법의무 촉구 방안을 다각도로 마련해줄 것을 당부함.

법치주의 확립을 위한 헌법재판이 되어야

❍ 민사소송은 당사자처분권주의에 따르나, 한 개인의 권리가 아닌 각 국가기관의 권한이 어디까지인가를 판단해야 하는 권한쟁의심판에서는 청구인이 청구를 취하하더라도 헌재가 적극적으로 ‘무엇이 헌법질서인가’를 확인해 줄 필요가 있음.

❍ 헌법재판소가 ’95년 전두환씨 등 5․18사건 관련자 불기소처분에 대한 헌법소원사건에서 심판절차 종료선언시 재판관 4명은 반대의견을 통해 “헌법적 해명을 하는 결정을 선고해야한다.”고 밝혔음.

❍ 이어 2000년 6월 28일 국회 운영위원회의 날치기 법안처리에 대한 권한쟁의사건에서도 “청구인들의 심판청구 취하로 종료되었다.”고 하여 심판절차 종료선언을 함. 반면 이때에도 소수의견은 “헌법질서의 수호․유지를 위해 긴요한 사항으로서 그 해명이 헌법적으로 특히 중대한 의미를 가지고 있는 경우 처분권주의를 제한해 소의 취하에 관한 규정의 준용을 배제할 수 있다.”고 밝힘.

심판절차 종료선언 사례
접수일	사건번호	사건명	종국일자	종국결과
2004.11.24	2004헌마911	종교집회행사참여금지 위헌확인	2005.02.15	취하
2001.06.04	2001헌마386	헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등 (동법 제75조 제7항)	2003.02.11	취하
2000.07.24	2000헌라1	국회의장등과 국회의원간의 권한쟁의	2001.05.08	취하
1995.10.17	95헌마297	불기소처분취소	1995.12.14	취하
1995.08.03	95헌마233	불기소처분취소	1995.12.14	취하
1995.07.24	95헌마221	불기소처분취소	1995.12.14	취하

❍ 헌법재판소법 제40조1항은 “이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다.”라고 돼 있음.

❍ 정치적으로 민감한 사건에서 헌재가 이 규정을 근거로 민소법 제239조(소의 취하)를 준용 헌법적인 해명을 위한 적극적인 판단을 회피할 우려가 있음.

▸ 헌법재판소의 “청구 취하 종결”은 헌법재판의 특수성을 외면하고 포괄적으로 민사소송법을 준용하는 규정의 폐해라고 보는 데, 이에 대한 제도적 개선책을 마련할 용의가 있는지

❍ 객관적 헌법질서의 유지를 위해 헌법적 해명이 필요한 사안이 당사자의 의사여하에 따라 좌우되는 불합리한 결과를 낳지 않도록 헌법재판의 성질에 반하지 않는 한도 내에서만 민사소송법을 준용하도록 해야 할 것임.

심판확정기록의 열람∙복사권 최대한 보장해야

❍ 향후 헌법재판소의 심판기록에 대한 열람 및 복사가 증가할 것으로 예상됨에 따라 국민의 알권리보호와 함께 개인정보보호에 만전을 기해 줄 것을 당부함.

❍ 헌법재판소에서 심판이 확정된 사건기록의 경우 누구든지 일정 목적으로 열람 또는 복사를 신청할 수 있도록 하는 규정이 헌법재판소법 제39조의2에 마련되어 있음.

헌법재판소법 제39조의2(심판확정기록의 열람·복사) ① 누구든지 권리구제, 학술연구 또는 공익 목적으로 심판이 확정된 사건기록의 열람 또는 복사를 신청할 수 있다. 다만, 헌법재판소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 사건기록을 열람하거나 복사하는 것을 제한할 수 있다.

1. 변론이 비공개로 진행된 경우

2. 사건기록의 공개로 인하여 국가의 안전보장, 선량한 풍속, 공공의 질서유지나 공공복리를 현저히 침해할 우려가 있는 경우

3. 사건기록의 공개로 인하여 관계인의 명예, 사생활의 비밀, 영업비밀(「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」 제2조제2호에 규정된 영업비밀을 말한다) 또는 생명·신체의 안전이나 생활의 평온을 현저히 침해할 우려가 있는 경우

② 헌법재판소장은 제1항 단서에 따라 사건기록의 열람 또는 복사를 제한하는 경우에는 신청인에게 그 사유를 명시하여 통지하여야 한다.

③ 제1항에 따른 사건기록의 열람 또는 복사 등에 관하여 필요한 사항은 헌법재판소규칙으로 정한다.

④ 사건기록을 열람하거나 복사한 자는 열람 또는 복사에 의하여 알게 된 사항을 이용하여 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 침해하거나 관계인의 명예 또는 생활의 평온을 훼손하는 행위를 하여서는 아니 된다.

❍ 이를 통해 헌법재판에 대한 국민의 알 권리가 보장됨. 그러나 제도 도입 이후 현재까지의 총 신청 건수는 고작 2건에 그치고 있음.

▸ 이는 헌법재판소의 적극적인 홍보 부재에 기인한 것으로 생각되는데 이에 대한 개선책은

▸ 한편 앞으로 신청 건수가 증가하게 되는 경우에는 사생활의 비밀 침해가 우려되는데, 동조  4항에서는 금지 규정만이 존재하고 있을 뿐 이를 위반하는 자에 대한 제재 조치가 마련되어 있지 않은데 이에 대한 견해는

❍ 국민의 법의식 신장으로 알 권리를 행사하고자 하는 경향이 증가하고 있다는 점, 또한 최근 대법원에서 피고인에게 재판기록을 복사하여 교부하는 과정에서 성폭력 피해자의 신원이 노출되는 사건 등 부작용이 발생하고 있음을 고려할 때 활성화 방안과 함께 개인정보보호에도 소홀함이 없도록 사전준비를 철저히 해야 할 것임.

❍ 심판확정기록의 열람 및 복사 문제에서는 국민의 재판에 대한 알 권리와 사생활의 비밀이라는 양 법익이 충돌하므로 열람 및 복사는 널리 허용하되, 이에 의하여 관계인의 명예 또는 생활의 평온을 훼손하는 사태가 발생하지 않도록 제재 수단을 구비해야 할 것임.

헌법소원 사건 여전히 인용률은 저조하고, 각하율은 높고

❍ 불기소처분을 제외한 행정작용에 대한 헌법소원심판 청구사건의 인용률과 행정법원을 포함한 제1심 지방법원의 행정사건의 인용율을 비교해 보면 헌법재판소의 헌법소원심판 청구사건 인용율이 극히 저조함을 알 수 있음.

❍ 헌법재판소의 경우 1988.9.1.부터 2008.7.31까지 사이에 불기소처분 등을 제외한 행정처분에 대한 헌법소원심판사건은 총 1,056건, 행정입법에 대한 헌법소원심판사건은 총292건이 결정되었는데 그 중에서 인용된 것은 불과 12건으로 인용율은 거의 0.9%에 불과함.

❍ 헌법소원심판사건의 경우 헌법재판소가 제1심이자 최종심에 해당하므로 법원의 제1심사건과 비교해보면 확연한 차이를 알 수 있음.

❍ 대법원의 2005년, 2006년 사건통계표를 보면 2005년의 경우 서울행정법원을 포함한 제1심 지방법원의 행정사건 처리건수는 13,360건이며, 원고승소는 1,673건, 일부승소는 517건으로, 전부승소율만 12%가량 되고 일부승소까지 합하면 원고승소율이 약 16%가량 되는 것으로 나타남.

❍ 2006년의 경우에는 제1심 지방법원 처리건수는 13,363건이며, 원고승소는 1,740건, 일부승소는 664건으로, 전부 승소율만 약 13%가량 되고, 일부승소를 합하면 원고승소율이 약 18% 가량 되는 것으로 나타남.

▸ 물론 헌법소원 심판이 보충적 권리구제수단으로서의 헌법적 판단이라는 특성을 감안하더라도 동일한 재판대상인 행정처분과 행정입법에 대한 인용률의 차이가 법원과 비교할 때 너무 큰 것은 문제가 아닌지

헌법재판소 심판사건 처리 현황
구분	접 수	처 리
		위헌	인용	각하
2001년	1,530	10(6.5%)	30(1.9%)	442(28%)
2002년	1,406	7(0.4%)	29(2%)	421(29.9%)
2003년	1,579	11(0.6%)	18(1.1%)	550(34.8%)
2004년	1,717	5(0.2%)	18(1.0%)	598(34.8%)
2005년	1,982	4(0.2%)	18(0.9%)	664(33.5%)
2006년	2,368	10(0.4%)	19(0.8%)	760(32.0%)
2007년	2,593	2(0.07%)	28(1.0%)	910(35.0%)
2008년7월31일	1,561	2(0.1%)	10(0.6%)	448(28.6%)

❍ 한편, 헌법소원 심판 사건 중 각하 처리 비율은 2001년 28%에서 2002년 29.9%, 2003년 34.8%로 매년 증가해 2007년엔 35%를 차지하였음. 이에 비해 위헌 판결 비율은 2001년 6.5%에서 2002년 0.4%, 2003년 0.6%로 급격히 줄다가 2007년에는 고작 2건으로 0.07%에 달하고 있으며, 인용의 경우도 2001년 1.9%, 2002년 2%, 2003년 1.1%, 심지어 2006년에는 0.8%까지 떨어지는 등 인용률은 매년 1%대에 머물고 있는 것으로 드러남.

❍ 여전히 헌법소원에서 각하결정의 비율이 높고 인용과 위헌결정이 차지하는 비율이 너무 낮음. 헌법재판소는 개인의 권리구제를 위해 더욱 적극적인 자세를 취해줄 것을 당부함.