위임범위 일탈, 포괄재위임, 행정입법 부작위 등

문제 위임입법 너무 많아

○ 국회 법제실에서 행정입법을 분석·평가한 결과, 행정입법 중에는 법률의 위임범위를 일탈하거나 법률에서 위임받은 사항을 하위 법령에 포괄재위임하는 등 위임입법의 법리에 위배한 사례가 다수 있는 것으로 나타났음.

국회 법제실, 행정입법 분석 평가 사례, 2009. 9.

- 특히, 훈령·예규·고시 등 행정규칙에서 내부규율에 관한 사항을 넘어서 국민의 권리·의무에 관한 사항을 규정하고 있는 사례도 발견되었음.

○ 행정입법의 문제 유형으로는 법률의 위임근거 없는 국민의 권리제한 또는 의무부과, 위임범위 일탈, 포괄적 재위임, 행정입법 부작위, 내용의 불합리성, 상위 법령 위반 등이었으며, 구체적인 주요 내용은 다음과 같음.

○ 위임근거 없는 국민의 권리제한 또는 의무부과

- (법무부) 가석방관리규정 제10조

· 보호관찰을 받지 않는 가석방자에 대하여 법률의 위임근거 없이 주거이전·여행 허가제를 규정

· 이는 가석방자의 거주이전의 자유를 제한하는 내용이므로 행정입법에 이를 규정하려면 법률의 위임근거가 필요함.

- (경찰청) 도로교통법 시행령 제17조

· 법률의 위임근거 없이 행정안전부령이 정하는 바에 따라 차량견인업무 대행법인 등의 지정을 취소하거나 6월의 범위에서 대행업무를 정지시킬 수 있도록 규정하고 있음

· 인·허가 등의 취소·정지에 관한 사항은 국민의 직업수행의 자유를 제한하는 내용이므로 행정입법에 이를 규정하려면 법률의 위임근거를 두는 것이 바람직함.

○ 위임입법 일탈

- (행정안전부) 행정사법 시행령 제4조제3항

· 행정사법 제4조 및 제5조는 행정사의 자격시험에 관하여 규정하고 있으나, 행정사법 시행령 제4조제3항은 행정사의 수급상황을 조사하여 시험의 실시가 필요하다고 인정하는 때에 시험을 실시할 수 있도록 규정하고 있어 15년째 자격시험을 실시하지 않고 있음.

· 이는 법에 의하여 부여된 행정사 자격취득의 기회를 시행령으로 박탈한 것으로서, 모법의 위임범위를 일탈하고 직업선택의 자유를 침해하고 있음.

- (국토해양법) 임대주택법 시행규칙 제18조

· 임대주택법 제28조제5항은 임대사업자가 자체관리하는 경우의 인가 절차나 관리비의 산정 등에 필요한 사항에 대하여 시행규칙에 위임하고 있음.

· 동 법 시행규칙은 임대사업자에게 관리비의 산정·징수에 관한 사항 뿐만 아니라 회계검사를 받을 의무 등을 부과하고 있어 법률에서 정한 위임의 범위를 일탈하고 있음.

○ 포괄적 재위임

- (국방부) 군수품관리법 시행령 제6조제3항

· 군수품관리법 제9조는 물품관리공무원의 재정보증에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있음.

· 그런데 군수품관리법 시행령 제6조제3항은 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하거나 특정사항의 범위를 정하여 재위임하지 않고 이를 바로 국방부령으로 정하도록 규정하고 있어 포괄재위임에 해당함.

- (지식경제부) 유통산업발전법 시행규칙 제26조제2항제1호

· 유통산업발전법 제48조제2항은 물류설비인증을 받고자 하는 자, 성능검사기관 또는 인증기관으로 지정을 받고자 하는 자가 납부하여야 하는 수수료의 범위를 지식경제부령으로 정하도록 위임하고 있음.

· 그런데 유통산업발전법시행규칙 제26조제2항제1호는 물류설비인증 수수료의 범위에 대하여 위임받은 사항을 실질적으로 아무 내용도 규정하지 않고 “기술표준원장이 별도로 정하여 고시하는 금액”으로 다시 위임하고 있으므로, 법률의 위임사항을 포괄적으로 재위임하여 위임입법의 한계를 위반함.

○ 행정입법 부작위

- (농림수산식품부) 수산업법 제43조제4항 단서 관련

· 수산업법은 어업 허가의 우선 순위에 관하여는 어업의 여건 등을 고려하여 해당 어업을 허가하는 행정관청이 정하도록 규정하고 있음.

· 그러나 행정관청인 농림수산식품부, 시·도, 시·군·구는 어업허가의 우선순위에 관한 규정을 마련하고 있지 않아 행정입법 부작위에 해당함.

○ 내용의 불합리성

- (행정안전부) 공무원채용신체검사규정 별표2

· “공무원채용신체검사규정”에 따른 시력에 관한 채용 결격 기준과 “장애인복지법 시행령”에 따른 시력장애인의 인정 기준에 차이가 있음.

· 이로 인하여 일부 저시력자(0.3)의 경우에는 공무원 채용 결격 사유에도 해당되고 장애인으로도 인정(0.2 이하)받을 수 없어 장애인 전형에 따라서도 공무원으로 채용되지 못하므로, 어떠한 방법으로도 공무원이 될 수 없어 직업선택의 자유가 침해되고 평등원칙에 위배되는 문제가 있음.

■ 질의

○ 헌법 제75조는 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다고 규정하고 있고, 헌법 제95조는 국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다고 규정하고 있다.

- 시행령이나 시행규칙은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항이나 법률이 규정한 범위에서 법률을 현실적으로 집행하는 데에 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐이며, 법률에 의한 위임이 없는 한 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 규정할 수는 없는 것이다.

○ 만약 법률에 규정되어 있거나 법률이 위임한 범위를 넘어 시행령이나 시행규칙에 개인의 권리·의무에 관한 새로운 사항을 규정한다면 이는 위임범위를 일탈하여 헌법 제75조나 제95조를 위반한 것이다.

○ 그런데 최근 국회 법제실에서 작성한 ‘행정입법 분석 평가 사례’를 보면, 현행 행정입법 중에는 법률의 위임근거 없는 국민의 권리제한 또는 의무부과, 위임범위 일탈, 포괄적 재위임, 행정입법 부작위, 내용의 불합리성, 상위 법령 위반 등 문제점이 있는 경우가 많은 것으로 나타났다.

○ 법제처는 지적된 사항에 대한 개선작업을 신속히 진행해야 할 것이며, 행정입법 심사를 더욱 강화하여 이와 같은 문제점을 가진 행정입법이 만들어지지 만도록 신중을 기해야 할 것이다.