2010.10.4(月)

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국회의원

한나라당 마산(갑)

/ 법제사법위원회

이주영

서울 영등포구 여의도동 1번지 국회본관 633호 / TEL (02)784-1378 / FAX (02)788-3696

E-mail : newmasan@na.go.kr / 담당 : 김광섭 보좌관 010-8643-7524

< 헌법재판소 >

1. 남용되고 있는 헌법불합치결정

변형결정은 법률적 근거가 존재하지 않으므로 헌법재판소는 변형결정의 허용성에 대한 엄격한 논증책임을 부담하여야 함. 게다가 헌재의 충분한 논증은 헌재결정의 정당성 근거이기도 하지만, 법률을 개선할 입법자에게는 입법방향을 제시하고, 입법자가 기한 안에 법률개선을 하지 않을 때에 재판절차를 진행하여야 하는 법원에는 재판의 지침을 제공하기 때문임.

2. 국선대리인 제도 보완 필요

최근 6년간 국선대리인의 승소율은 평균 3% 내외에 머물고 있음. 더욱이 변호사 강제주의를 도입한 헌법재판소가 지난 6년간 “공익상 필요”를 이유로 국선대리인 선정은 단 1건도 없음.

3. 헌법재판소의 개헌과제(1) - 헌법해석의 통일성 확보와 관할분쟁 방지차원 -

개헌이 된다면 이 기회에 헌법재판제도도 손질할 필요가 있음. 특히 헌법재판에 있어 헌법해석의 통일성을 확보하고, 헌법재판기관간의 관할분쟁을 불식시킬 필요가 있음.

4. 헌법재판소의 개헌과제(2) - 헌법재판소 구성과 조직관련 -

헌법재판업무의 양에 비추어 보면 사건의 보다 심도 있는 검토와 신속한 헌법재판이 가능토록 일정수의 재판관 증원은 불가피함. 아울러 다원화된 사회에서 여러 이해관계 조절을 위해 다양한 경험을 가진 재판관들의 충원이 필요함.

5. 기본권 신장에 역행하는 심판정족수

위헌법률심사나 헌법소원의 경우 그 불이익의 당사자가 일반국민이라는 점을 감안하면 엄격한 의결정족수가 기본권신장과 위헌적 상황의 타개라는 기본목적에 오히려 역행하는 것이 아닌지...

6. 헌법연구관 등 헌법재판 보조인력 활용 개선해야

미국에서 다양한 전문적 의견의 보완과 제시를 위해 “헌법재판의 친구들”을 두고 있는 것처럼 대학 및 연구기관 등이 보유한 인적자원을 전문가 인턴쉽제도 등을 통하여 헌법재판에 조력자역할을 할 수 있도록 하는 것도 하나의 방안이 될 것임.

7. 헌법연구관보 제도 폐지해야

법원이 예비판사 제도를 폐지한 마당에 헌법연구관보 제도를 그대로 둔다면 우수한 헌법연구관 인력 충원에 장애가 될 수 있으므로, 헌법연구관보 제도를 폐지하는 쪽으로 인사 제도를 개편하는 것이 바람직할 것으로 보임.

8. 퇴직시 보수체계를 상식에 맞도록 바꾸어야

헌법재판소는 현행 보수 관련 규정을 속히 개정하여 실무상 근무한 일수만큼 보수를 지급하는 법적 근거를 명확히 해야 할 것임.

9. 헌법재판연구원, 사전준비 철저히 해야

적지 않은 예산을 사용하여 설립되는 헌법재판연구원을 효율적으로 운영할 수 있도록 사전준비를 착실히 하여, 국민의 권리구제에 크게 이바지하는 기관으로 태어나길 당부함.

헌법재판소 2010 국정감사

남용되고 있는 헌법불합치결정

□ 현 황

□ 헌법재판소는 위헌결정이 입법자의 입법형성권을 침해하거나 기존 규율보다 헌법합치적 질서에서 멀어지는 법상태를 일으킬 때에 헌법불합치결정을 내림.

그러나 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법에서 직접적인 근거를 찾을 수 없음. 이 점 때문에 헌재 초창기에 헌법불합치결정 허용여부에 대해 다수의견과 소수의견의 다툼이 있었지만, 현재 헌재는 헌법불합치결정을 헌재결정의 한 유형으로 인정하고 그 허용여부에 대해 특별한 언급을 하지 않고 있음.

□ 최근에 헌법재판소는 엄격한 논증 없이 헌법불합치 결정을 하는 사례가 늘고 있음. 특히 2007년 이강국 헌재 소장이 취임한 뒤 헌재의 헌법불합치 선호 경향이 뚜렷해지고 있음.

□ 2002~2006년 단순위헌 건수의 절반에 미치지 못하던 헌법불합치 건수는 2007~2008년 단순위헌 건수를 초과했음.

<헌법재판소 단순위헌과 헌법불합치 결정 현황>

(단위: 건수, 법조문수 기준)

년도 구분	2002년	2003년	2004년	2005년	2006년	2007년	2008년	2009년
단순위헌	20	14	11	18	14	10	11	13
헌법불합치	3	6	2	6	4	14	12	9

□ 문제점

□ 단순위헌도, 단순합헌도 아닌 ‘제3의 결정’이 잇따르면서 혼란이 야기되고 있음. 즉 법원은 헌재의 결정을 재해석해야 하고, 국회 역시 입법기준을 정하는 데 애를 먹고 있음.

일례로 헌재는 지방자치법 111조에 대한 헌법불합치 결정을 내리면서, 이 조항을 직무 범죄와 기타 범죄로 나눠 판단했음. 직무 범죄일 경우 1심 유죄판결  시 직무를 정지시켜도 합헌이라고 봤음. 그러나 결론 주문에서는 직무 범죄와 기타 범죄를 가리지 않고 법률을 통째로 정지시킴. 이에 따라 직무 범죄 부분은 합헌인 데도 법률 구실을 못하게 됐음. 지난해 9월 집회 및 시위에 관한 법률 10조에 대해 선고할 때도 마찬가지였음. 재판관 9명 중 7명이 합헌이 아니라는 의견을 냈지만, 이들 7명의 의견도 조금씩 갈렸음. 경찰이 허가제로 운영하는 조항이 위헌이라는 의견에 5명, 일몰~일출까지 모조리 막은 조항이 위헌이라는 의견에 4명이 찬성했음. 이처럼 각 조항에 대해선 위헌정족수인 6명을 넘지 못했지만 전체적으로 법이 위헌이라는 데는 7명이 찬성해 헌법불합치 결정이 내려졌음. 그러면서 헌재는 2010년 6월30일까지 이 조항을 잠정 적용시킬 수 있도록 했음.

□ 지난해 전국 법원에서는 “헌재의 집시법 잠정 적용은 실행력이 없다”며 관련사건 판결 시 자체적으로 법 적용을 중단했음. 이런 실행력 없는 결정은 결국 국민이 외면하게 됨.

□ 또한 어느 부분이 위헌이었는지 명확하게 알 수 없기 때문에 국회도 입법에 애를 먹게 됨. 집시법과 지방자치법의 경우 어떤 식으로 개정하더라도 다시 헌재 판단이 필요할 수 있음.

‣ 변형결정은 단순위헌결정이나 단순합헌결정과 선택 또는 대체관계에 있는 것이 아니라 이 결정들을 선택할 수 없을 때에 비로소 선고할 수 있는 결정유형 아닌지

‣ 최근 법원의 재판에 매우 큰 혼란을 일으킨 야간옥외집회를 금지하는 조항에 대한 헌법불합치결정에서 2분 재판관의 헌법불합치의견을 보면 단순히 법률조항에 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존한다는 것만을 근거로 제시하고 있음. 이는 문제가 아닌지

□ 특별한 논증 없이 법적공백을 근거로 헌법불합치결정을 내리면서 적용중지를 명령할 때도 있고, 평등원칙 위반을 이유로 헌법불합치결정을 하면서 계속 적용을 명령할 때도 있음.

헌법재판소는 최근(2010. 9. 2.) 이광재 강원도지사 당선자가 청구한 지방자치법 제111조 제1항의 규정에 대하여 무죄추정의 원칙 및 과잉금지의 원칙을 위반하여 자치단체장인 청구인에게 보장된 공무담임권을 침해하고, 평등권도 침해하는 법률로서 헌법에 합치되지 아니한다고 하여 헌법불합치결정을 내린 바 있음(2010헌마418).

□ 한편 대법원도 헌법불합치결정은 위헌결정의 일종으로 보아 그 기속력을 인정하고 있음. 그러나 대법원은 과거 두 개의 헌법불합치결정에 대해서는 그 기속력을 배제하고 있음. 이는 권한분쟁으로 비쳐질 수도 있으나, 헌재가 헌법불합치결정을 헌법적으로 충분히 논증하지 못하고 있다는 것을 보여주는 것임.

헌재 1995.11.30.91헌바1등, 판례집 7-2,562 결정에 대한 대법원 1997.3.28.선고 96누15602판결(집45-2,451;공1997상,1282)과 헌재 2004.5.27. 2003 헌가1등, 판례집 16-1, 670결정에 대한 대법원 2009.1.15. 선고 2004도7111 판결(공2009상,174)

‣ 이러한 사례들을 보면 헌재가 헌법불합치결정을 정치적으로 남용한다는 비판이 학계를 비롯해 시민단체 등에서 제기되고 있는 것이 틀린 말이 아닌 것으로 보이는데 이에 대한 견해는

□ 불합치결정은 실정법적 근거가 없으므로, 반드시 구체적으로 엄격하게 논증하였을 때 비로소 허용되는 결정유형임.

□ 게다가 헌재의 충분한 논증은 헌재결정의 정당성 근거이기도 하지만, 법률을 개선할 입법자에게는 입법방향을 제시하고, 입법자가 기한 안에 법률개선을 하지 않을 때에 재판절차를 진행하여야 하는 법원에는 재판의 지침을 제공함.

□ 헌재는 언제나 헌법불합치결정에 대한 충분한 논증을 생략해서는 안 됨.

□ 개선방향

□ 헌법재판소는 단순위헌결정이나 단순합헌결정을 선고할 수 있는지를 먼저 검토하여야 함. 정치적 압력을 회피하거나 정치적 타협을 받아들이기 위해서 변형결정을 해서는 안 됨.

□ 변형결정은 법률적 근거가 존재하지 않으므로 헌법재판소는 변형결정의 허용성에 대한 엄격한 논증책임을 부담하여야 함.

□ 따라서 앞으로 헌재는 변형결정의 필요성과 결정유형의 선택을 엄격하고 충분하게 논증하고 나서 비로소 변형결정을 내려는 심사숙고의 자세를 당부함.

헌법재판소 2010 국정감사

국선대리인 제도 보완 필요

1. 사선과 비교되는 낮은 승소율

❑ 현황 및 문제점

❍ 현재 헌재에는 모두 61명의 국선 대리인이 활동하고 있음.

구 분	국선대리인 수
2006년	201명
2007년	160명
2008년	72명
2009년	62명
2010년	61명

<국선변호사 현황>

❍ 최근 6년간 국선대리인의 선임수가 줄어드는 것과 비례하여 국선대리인의 승소율은 05년 2.5%, 06년 1.5%, 07년 2.3%, 08년 3.4%, 09년 5.4%, 10년 3.8%로 평균 3% 내외에 머물고 있음.

❍ 이에 반해 사선변호인의 경우 05년 3.4%, 06년도에 4.2%, 07년 4.8%, 08년 5.9%, 09년에 9.1, 10년 6.3%로 국선대리인에 비해 상대적으로 높은 수치임.

❍ 한편, 연도별 국선대리인 선임율 역시, ´05년 42%에서 ´09년 13%, 10년 15%로 급격히 낮아지고 있음.

<연도별 국선대리인 선임율>

(단위 : 건)

구분	신청	선임	기각·각하	선임율(%)
2005	818	345	470	42
2006	1,035	432	573	43
2007	1,089	404	679	37
2008	537	149	405	27
2009	778	98	657	13
2010년8월	719	98	568	15

<최근 6년간 국선대리인․사선대리인 선임사건의 인용율>

구분	합 계		사선대리인		국선대리인
	선고	인용(%)	선고	인용(%)	선고	인용(%)
2005년	671	23 (3.4)	347	15 (4.3)	324	8 (2.5)
2006년	793	33 (4.2)	459	28 (6.1)	334	5 (1.5)
2007년	826	40 (4.8)	432	31 (7.2)	394	9 (2.3)
2008년	657	39 (5.9)	396	30 (7.6)	261	9 (3.4)
2009년	427	39 (9.1)	316	33 (10.4)	111	6 (5.4)
2010년 8월	205	13 (6.3)	152	11 (7.2)	53	2 (3.8)

(단위 : 건)

❑ 개선방향

❍ 국선대리인과 사선대리인의 인용률 격차가 심해 국선대리인을 선임한 청구인들의 불신과 불만이 크며 이는 선임율로 이어진다고 하겠음.

❍ 국선대리인에 대한 헌재의 자체 사전검증시스템 도입과 적극적인 불이익조치 시행 등 적절한 관리 감독이 필요함.

2. 미흡한 국선변호인 운영제도

❑ 현황 및 문제점

❍ 헌법재판소가 설립된 후 20년간 대리인이 없어 각하된 사건이 1,532건에 달해 전체 각하 사건 9,941여건의 15%를 차지하고 있음. 올해 8월까지 대리인이 없어 각하된 사건은 17건이나 됨. 이는 국선변호인이 꼭 필요할 때 제대로 지원되지 않음을 나타내는 것임.

<대리인이  없어  각하된 헌법소원 사건 수>

구 분	헌법소원 총 처리	각 하
		계(%)	다른 구제절차 불경유	법원의 재판에 대한청구	청구기간 경과	대리인 불선임	기타 청구의 부적법
2010. 8.	1,092	887 (81.2)	40 (3.6)	85 (7.7)	50 (4.5)	17 (1.5)	695 (63.6)
총계 (개소이래)	18,183	9,941 (54.6)	640 (3.5)	864 (4.7)	1,364 (7.5)	1,532 (8.4)	5,541 (30.4)

❍ 또한 지난 20년 동안 국선 대리인이 맡은 위헌법률심판 청구 등 헌법소원 사건 가운데 실제 위헌 결정이 난 사건은 12건에 불과함.

❍ 한편 2004년부터 현재까지 국선대리인으로 선임된 후 교체된 사례가 78건에 이름.

❍ 이중에는 업무과중 5건, 청구인과의 불화 13건, 업무휴업 6건 등이며, 가장 많은 교체 이유는 일신상의 사유로 35건임.

<국선대리인 교체건수 및 교체사유>

구분	국선선임건수	교체건수	교체사유
			업무과중	일신상사유	청구인과의 불화	거리상면담불가	이해관계관련	해외장기출장	업무휴업	병가	기타
2004	310	12	1	3	3		2	1		2
2005	345	17	2	5	3		2		3		2
2006	432	24	1	12	5	1	1			3	1
2007	404	15		10	2				3
2008	149	6		4				1			1
2009	98	3	1	1							1
2010.8	92	1									1

※‘기타’는 청구인의 사선대리인선임으로 국선취소결정(3건)된 경우와 국선대리인이 법무법인 소속 변호사로 채용된 경우(2건)임.

❍ 이는 일부 국선대리인이 여전히 변론에 충실하지 않고 있음을 보여준다고 하겠음.

❍ '헌법재판소 국선대리인의 선임 및 보수에 관한 규칙' 8조는 헌재는 국선대리인이 그 임무를 해태해 국선대리인으로서의 불성실함이 현저하다고 인정할 때에는 그 사유를 대한변호사협회장 또는 소속 변호사회장에게 통고할 수 있도록 규정하고 있으나 여태껏 한건도 없었음.

❑ 개선방향

❍ 경제적 약자의 재판 소외를 방지하기 위해 국선대리인 선정에 관한 홍보에 적극적으로 나서야 함.

❍ 우수국선변호인 표창, 건당 65만원의 보수 인상 외에 국선대리인 보수 비과세 등 실질적인 인센티브 부여방안이 필요함.

3. 한 건도 없는 공익목적 국선대리인 선임

❑ 현황 및 문제점

❍ 헌법재판소법 제70조제2항에 따라 무자력 요건이 충족되지 않더라도 공익목적으로 국선대리인을 선임할 수 있음.

헌법재판소법 제70조 (국선대리인)  ① (생략)

② 제1항의 규정에 불구하고 헌법재판소가 공익상 필요하다고 인정할 때에는 국선대리인을 선임할 수 있다.

❍ 변호사 강제주의를 도입한 헌법재판소가 지난 6년간 “공익상 필요”를 이유로 국선대리인 선정은 단 1건도 하지 않음.

❑ 개선방향

❍ 까다로운 무자력자 요건으로 탈락자가 늘고 있는 만큼 공익사유 국선대리인 선임에 적극 나서 줄 것을 당부함.

❍ 이를 위해 공익상 필요에 대한 요건이나 기준을 헌법재판소 내규로 정해 시행해주기 바람.

헌법재판소의 개헌과제(1)

- 헌법해석의 통일성 확보와 관할분쟁 방지차원 -

□ 현 황

□ 현행 헌법상 헌법재판소를 일반법원과 독립한 별개의 헌법기관으로 규정하고 있음. 아울러 현행 헌법은 헌법재판기관을 이원화하고 있음.

헌법재판소를 두어 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판, 탄핵의 심판, 정당의 해산심판, 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판, 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판에 관한 사항을 관장(헌법 제111조 제1항). 그러나 헌법 제107조제2항에서는“명령, 규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원이 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다”고 함.

□ 즉 헌법재판제도의 유형 중 기본적으로는 집중형-헌법재판소형을 채택하면서도 헌법 제107조 제2항을 두어 명령, 규칙, 처분의 위헌성 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원심사형을 채택하고 있음.

□ 문제점

□ 첫째, 헌법재판기관을 법원과 헌법재판소로 이원화하면서 “양기관간의 헌법해석의 불일치”가 있을 수 있음에도 그 통일성을 확보하기 위한 방법이 없음.

- 구체적으로 ① 명령, 규칙, 처분 등에 대해서는 대법원이 최종적인 심사권을 가짐 ② 법원의 재판을 헌법소원대상에서 배제함 ③ 변형결정의 경우 법원에 대한 기속력 문제가 야기됨.

일례로 2009년 2월 헌법재판소의 한정위헌결정(2008. 10. 30. 헌재2003헌바10 전원재판부)에 대해 대법원이 기속력을 부인한 바 있음.(2009. 2. 12. 대법 2004두10289) 또 헌법재판소의 구상속세법 제18조제1항 본문의 한정위헌결정에 관하여 대법원이 상속세부과처분무효확인등 사건에서 한정위헌결정의 기속력을 부인하고 대상법률을 합헌으로 보고 판결함. 대법원은 한정위헌결정은 법률이나 법률조항의 의미, 내용과 그 적용범위를 정하는 법률해석으로 봄.

□ 둘째, 양 기관간에 일정사항에 관해 “관할분쟁이 일어날 우려”가 있음.

- 그 예로는 명령, 규칙이나 행정처분에 대한 헌법소원 인정여부와 관련한 견해대립에서 나타남.

□ 헌법이나 법률에 대해 상반된 해석이 공존하는 상태는 두 기관이 권한 다툼을 한다는 인상을 주어 양 기관의 권위 손상은 물론 사법체계 전반에 대한 국민의 신뢰를 저해해 법적 안정성에 큰 혼란을 초래할 수 있음.

‣ 따라서 개헌을 전제로 논리적, 체계적 일관성을 가진 헌법재판소 모델을  통해 헌법재판제도를 근본적으로 정비할 필요가 있다고 보는데 이에 대한 견해는

□ 입법례

□ 독일식은 헌법재판소를 사법부의 일부로 하고 헌법재판에 있어서 다른 법원에 대하여 최고법원으로서 지위를 가지도록 하고 있음.

□ 오스트리아식은 헌법재판소를 일반법원과 다른 독립기관으로 하되 헌법재판에 관해서는 헌법재판소가 독점적으로 관할토록 하고 있음.

헌법재판소를 일반법원과 별개의 기관으로 규정하고 법원의 재판에 대한 헌법소원을 인정하지 않는 것은 유사하나 우리 헌법 제107조 제2항과 같은 조항은 없을 뿐 아니라 오히려 법률이나 명령, 규칙의 위헌 여부 뿐 아니라 행정처분의 위헌여부까지도 헌법재판소가 관장하고 있음.

□ 개선방향

□ 개헌이 된다면 이 기회에 헌법재판제도도 손질할 필요가 있음. 특히 헌법재판에 있어 헌법해석의 통일성을 확보하고, 헌법재판기관간의 관할분쟁을 불식시킬 필요가 있음.

□ 이를 위해 독일의 경우처럼 헌법재판소를 사법부의 일부로 하는 것이 헌법재판제도의 제도적 취지에 보다 잘 부합될 것으로 보임.

헌법재판소의 개헌과제(2)

- 헌법재판소 구성과 조직관련 -

1. 헌법재판관의 선출방식․자격관련

□ 현황 및 문제점

□ 현행 헌법은 국회, 대통령, 대법원장이 각각 3인을 선출하게 되어 있음.

□ 이렇게 각 국가권력에 선출권을 부여하고 있는 현 제도는 그 외형에서 마치 권력분립의 원칙처럼 공정하게 분할하여 선출함으로써 헌법기관인 헌법재판소의 구성에 정당성을 확보케 하는 것처럼 보임.

‣ 그러나 이것은 단순한 분배의 원리일 뿐 민주적 정당성이 약하다는 문제가 있는데 이에 대한 견해는

□ 대법원장의 지명은 대법원장이 국민에 의해 직접 선출되지 아니한다는 점에서 국민적 정당성이 약하고 헌재의 위상을 저하시킴.

□ 아울러 대통령의 지명관련해서도 대법원의 경우 모든 구성원 임명에 국회의 동의를 얻도록 하는 것(헌법 제104조 제1항, 제2항)과 비교하면 정당성의 측면에서 상대적으로 취약함.

‣ 한편 헌법재판관의 자격자를 법관자격자에만 한정하고 있는 것도 일반소송과는 다른 특수성을 가지는 헌법재판에 있어서 재판관의 자격이 너무 폐쇄적이라는 지적이 많음. 이에 대한 개선방안은

❍ 우리나라의 헌법재판의 모형이 되는 오스트리아(헌법 제147조 제2항)와 독일(독일법관법 제5조 및 제7조)을 비롯하여 이탈리아(헌법 제135조 제2항), 스페인(헌법 제159조제2항, 헌법재판소법 제18조) 등에서는 헌법재판관에 법관과 함께 법학교수에게도 헌법재판관이 될 수 있는 자격이 부여되어 있음.

❍ 일본의 경우 총 15명의 재판관 중 5명은 법률가 아닌 비법률가(외교관, 행정부 공무원 등)에 대해서 재판관 자격을 개방하고 있음.

□ 개선방향

□ 대법원장에 의한 독임적 지명제도는 관료제의 폐해를 양산하므로 폐지해야 함.

□ 대통령이 지명하는 3인의 재판관 후보에 대해서도 국회의 동의를 거치도록 하는 것이 필요함.

□ 국회의 재판관 선출도 단순히 정당간 배분이 아니라 정파를 초월하여 존경받는 인물이 지명되도록 독일처럼 3분의 2이상의 가중된 동의로 개선해야 함.

❍ 아울러 헌법재판은 일반 법원이 다루는 통상의 재판이 아니며, 헌법이 단순히 법적인 지식만 요구하는 것이 아니라 다양한 세계관이나 가치관을 요구하는 만큼 일정한 자격검증을 거쳐 외국의 경우처럼 사회적 경험이 풍부한 학자나 행정가도 재판관이 될 수 있도록 하는 방안을 신중히 연구할 필요가 있음.

2. 헌법재판관의 적정 정수관련

□ 현황 및 문제점

□ 현행 헌법은 직접 헌법재판관 9인 정수를 명시하고 있음.(헌법 제111조 제2항)

□ 헌법재판소는 올 들어 8월말까지 접수된 헌법재판 사건은 1,200건으로 지난 해 같은 기간(821건)에 비해 46% 증가했다고 함.

□ 또한 180일 심판기간을 도과하여 계류 중인 미제사건이 상당수에 이르고 날로 업무가 가중되고 있음.

❍ 물론 동 규정이 훈시규정이라 하더라도 2010년 8월말의 심판사건 미제현황에 따르면, 심리기간을 2년 경과한 사건이 45건, 그 중 3년 경과한 사건이 7건임.

<기간별 미제현황>

구분		계	심리기간
			법정기간 이내	1년 이내	2년 이내	2년 경과
합계		700	287	205	163	45
위헌법률		96	48	40	4	4
탄핵
정당해산
권한쟁의		11	2	1	7	1
헌법 소원	소계	593	237	164	152	40
	68조1항	345	162	80	75	28
	68조2항	248	75	84	77	12

2010.  8. 31. 현재

‣ 그동안 헌법학계를 비롯해 시민단체에서는 헌법재판관의 정수를 확대하자는 의견이 많았는데 이에 대한 견해는

□ 입법례

□ 외국의 사례를 보면, 우리와 유사한 오스트리아는 14명의 재판관과 6명의 예비재판관, 독일연방헌법재판소는 2개의 원으로 구성되어 모두 16인, 이탈리아는 15인과 16인의 특별재판관, 일본은 15인, 스페인은 12인, 체코와 폴란드, 태국 등은 15인임.

<헌법재판국가의 재판관 정수 및 규정위치>

국가 구분	오스 트리아	독일	이탈 리아	스페 인	프랑스	미국	벨기에	포르 투갈	일본	체코	폴랜드	루마니아	태국	헝가리
정수	14 (6인의 예비재 판관)	16	15	12	9(+당 연직 : 전직 대통령)	9	12	13	15	15	15	9	15	11
헌법에 정수의 명시 여부 (여:O)	O		O	O	O			O		O	O	O	O	O

□ 개선방향

□ 헌법재판업무의 양에 비추어 보면 사건의 보다 심도 있는 검토와 신속한 헌법재판이 가능토록 일정수의 재판관 증원은 불가피함.

□ 아울러 다원화된 사회에서 여러 이해관계 조절을 위해 다양한 경험을 가진 재판관들의 충원이 필요함.

기본권 신장에 역행하는 심판정족수

□ 현 황

□ 심리정족수는 헌재가 9인의 재판관으로 구성됨에 비추어 합리적이고 이에 대하여는 별다른 논란이 없음. 그러나 절대적 특별정족수를 요구하고 있는 제23조 제2항 단서규정에 대하여는 논란이 있어 왔음.

헌법재판소법 제23조(심판정족수)

①재판부는 재판관 7인 이상의 출석으로 사건을 심리한다.

②재판부는 종국심리에 관여한 재판관의 과반수의 찬성으로 사건에 관한 결정을 한다. 다만, 다음  각 호의 1에 해당하는 경우에는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다.

1. 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 하는 경우

2. 종전에 헌법재판소가 판시한 헌법 또는 법률의 해석적용에 관한 의견을 변경하는 경우

□ 문제점

□ 첫째, 심판청구의 인용결정 가능성이 축소됨. 재판관 9인 중 5인의 과반수가 위헌의견을 가지는데도 불구하고 위헌선언을 하지 못함.

헌법재판이 가지는 특수성, 즉 국가근본법질서의 보장과 관련된 결정이라는 점에서 볼 때 헌법질서의 안정성을 유지하기 위해 입법부의 정책결정에 대한 위헌선언은 최대한 회피되어야 한다는 정당화사유에 의해 치유 가능함.

□ 보다 심각한 문제는 심리정족수를 7인으로 규정하고 있는 점과 결부되어 종국심리에 참여한 재판관이 7인인 경우 인용결정은 단 두 재판관의 반대로도 내려지지 못하게 됨.

‣ 이것은 일반적 가중다수결인 3분의 2이상의 찬성보다 훨씬 엄격한 요건임. 이에 대해 학계에서는 심판인용결정을 법적 안정성의 요구를 넘어 지나치게 제한하여 국가기관에게 우월적 지위를 인정하고 있다는 비판을 하고 있는데 이에 대한 견해는

‣ 둘째, 재판관의 제척, 기피, 회피로 인한 불이익이 심판 청구인측에 전가되는 측면이 있음. 왜냐하면 인용결정정족수를 절대적으로 6인 이상으로 규정함으로써 제외된 재판관이 사실상 청구불인용의 결정을 제시한 것과 동일한 결과가 되기 때문임. 이는 문제가 아닌지

□ 다만 최근 5년간 제척, 기피는 한 건도 없었으나 회피는 6건임.

<최근 5년간 회피내역>

2006. 1. 1. - 2010. 8. 31.

요청일자	사건번호 및 사건명	재판관	사유
2007. 3.28.	2006헌라5 국회의원과 대통령 등 간의 권한쟁의	송두환	변호사재직 시 소속 법무법인(한결)이 청구인대리인
2007.10.16.	2007헌바95 형법 제32조 위헌소원 (2007헌사759 국선대리인선임신청)	이강국	대법관재직 당시 당해 사건의 상고심재판에 관여
2007.11.13.	2007헌마1161 불기소처분취소 (2007헌사870 국선대리인선임신청)	이강국	원처분사건의 피고소인
2008. 1.17.	2005헌라7 강남구 등과 국회 등 간의 권한쟁의	송두환	피청구인의 대리인이었음
2008. 2.12.	2008헌마61 불기소처분취소 (2008헌사36 국선대리인선임신청)	이강국	원처분사건의 피고소인
2008. 7.29.	2004헌바81 민법 제3조 등 위헌소원	이강국	대법관 재직 시 당해 사건의 상고심재판에 관여

□ 재판관 궐위 시에도 마찬가지로 그 불이익을 심판청구인 측에서 부담하여야 함.

‣ 위헌법률심사나 헌법소원의 경우 그 불이익의 당사자가 일반국민이라는 점을 감안하면 엄격한 의결정족수가 기본권신장과 위헌적 상황의 타개라는 기본목적에 오히려 역행하는 것이 아닌지

□ 입법례

□ 독일의 경우 기본권의 실효, 위헌정당해산 등 피청구인에게 불리한 재판을 하는 경우에만 재판부소속 재판관 3분의 2의 다수를 요하고, 나머지 심판의 경우 결정정족수를 과반수로 하고 있음.

□ 미국의 경우 예외 없이 단순과반수에 의한 결정원칙을 고수함. 오스트리아의 경우 심리정족수는 원칙적으로 재판소장 혹은 부소장이 맡게 되는 재판장과 상임재판관 12인 중 8인의 참석으로 심리정족수가 충족됨.

특히 오스트리아 헌재법 제7조 제2항은 일부사안의 경우 의장 및 4인의 재판관의 참석으로 결정권을 가지는 경우를 열거하고 있음. 오스트리아 헌재법 제31조는 어떤 경우에든 과반수를 결정정족수로 하고 있으며 가부동수인 경우 재판장이 최종결정권을 가지는 것으로 하고 있음.

□ 개선방향

□ 현실적으로 결정정족수를 예외 없이 과반수로 완화하는 안과 절대결정정족수를 6인에서 5인으로 낮추는 안이 고려될 수 있을 것임. 또한 절대정족수를 요하는 결정의 종류를 위헌결정의 경우로 한정하고 나머지 심판의 인용결정은 과반수로 하자는 안도 검토가 가능함.

□ 한편 오스트리아의 경우처럼 6인의 예비재판관을 둘 수 있도록 하여 재판부 결원의 문제에 대비할 필요가 있음.

헌법연구관 등 헌법재판 보조인력 활용 개선해야

□ 현황 및 문제점

❍ 1988년 헌법재판소 설립 이후 현재까지 채용된 헌법연구관 65명 중 비법조인은 10명에 불과하며, 사법연수원을 졸업한 직후 헌법연구관으로 채용된 자가 25명에 달함.

<1988년 이후 현재까지 채용된 헌법연구관(보) 중 비법조인 현황>

구 분	총 헌법연구관 채용인원	법조인	비법조인
개소이래 현재까지	65	56	10
2010. 10월 현재	40	37	3

<사법연수원 졸업 직후 헌법연구관 채용현황>

구 분	총 헌법연구관 채용인원	연수원 졸업 직후 연구관보 임용자
개소이래 현재까지	65	25
2010. 10월 현재	40	19

▸ 이는 헌법재판과 헌법재판소의 특수성을 고려하지 않은 인사조치라 할 수 있는데 이에 대한 견해는

❍ 또한 현재 헌법재판관과 헌법연구관의 관계는 대체로 1인 1보고 체제로 운영되고 있음. 이와 같은 1인 1보고 체제의 장점은 판결문작성의 신속성 등에 있다고 함.

▸ 그러나 헌법재판관이나 헌법연구관 한 사람의 오류나 실수가 결정문에 결정적인 영향을 미칠 가능성이 크다는 문제가 제기될 수 있는데 이에 대한 견해는

❍ 현행 헌법재판소법에 의하면 헌법연구관은 전부 법률에 관한 전문지식을 가진 자로만 구성할 수 있도록 되어 있음.

헌법재판소법 제19조(헌법연구관)

①헌법재판소에 헌법재판소규칙으로 정하는 수의 헌법연구관을 둔다.

②헌법연구관은 특정직국가공무원으로 한다.

③헌법연구관은 헌법재판소장의 명을 받아 사건의 심리 및 심판에 관한 조사·연구에 종사한다.

④헌법연구관은 다음 각호의 1에 해당하는 자중에서 헌법재판소장이 재판관회의의 의결을 거쳐 임용한다.

1. 판사·검사 또는 변호사의 자격이 있는 자

2. 공인된 대학의 법률학조교수이상의 직에 있던 자

3. 국회·정부 또는 법원등 국가기관에서 4급이상의 공무원으로서 5년이상 법률에 관한 사무에 종사한 자

4. 법률학에 관한 박사학위 소지자로서 국회·정부·법원 또는 헌법재판소 등 국가기관에서 5년 이상 법률에 관한 사무에 종사한 자

5. 법률학에 관한 박사학위 소지자로서 헌법재판소규칙이 정하는 대학 등 공인된 연구기관에서 5년 이상 법률에 관한 사무에 종사한 자

□ 헌법재판은 일반 민․형사 재판과는 다른 고도의 전문성이 필요한 재판임.

▸ 헌법재판의 특성상 경제․사회․문화 등 다방면의 전문가로 헌법연구관을 채용하는 것이 어떨는지

▸ 또한 헌법연구관과 달리 전문적인 조사와 연구에 종사하는 헌법연구원을 둠으로써 이를 보완한다고 하나,

▸ 현재 채용된 헌법연구원 전원이 법학 전공자인데, 이 역시 사회의 다양한 가치를 반영하여야 하는 헌법재판소의 임무에 어긋나는 처사라 할 것인데 이에 대한 견해는

□ 아울러 헌법재판소 연구부 조직에서 자체연구관은 별도정원 2인을 포함하여 42명이고 파견연구관은 21명(판사 17명, 검사 3명, 법제처 공무원 1명)으로 파견연구관(판사)의 비중이 너무 높음.

‣ 파견연구관 중에서 판사의 비율이 81%를 차지하고 있는 이유는

‣ 파견연구관의 비중을 줄이는 것이 필요하다고 보는데 이에 대한 방안은

□ 개선방향

❍ 헌법재판을 위해서는 재판 실무능력이나 법률 지식보다는 인간과 사회를 폭넓게 볼 수 있는 다양한 배경의 사람들이 필요함.

❍ 사법시험에 합격한 자 뿐 아니라 헌법재판소법에 규정된 대로 유능한 법학 교수 및 법률 사무에 종사한 사람, 기타 법률적 지식과 덕망을 갖춘 전문가들을 헌법연구관으로 채용하여 이들의 의견이 헌법재판에 반영되도록 해야 할 것임.

❍ 이와 같이 할 경우 다양한 관점에서 국가 정책을 검토할 수 있도록 헌법연구원은 법학 전공이 아닌 다른 직역의 전문 인력으로 보강하는 방식을 취하는 것이 타당하겠음.

❍ 아울러 사안이 복잡하거나 비중 있는 사건이 접수될 경우에는 헌법재판소 안에서 개별 재판관과 연구관들 사이의 교호적 토론과 집필준비 등이 활성화 되도록 상호 토론 메커니즘을 구축해야 할 것임.

❍ 미국에서 다양한 전문적 의견의 보완과 제시를 위해 “헌법재판의 친구들”을 두고 있는 것처럼 대학 및 연구기관 등이 보유한 인적자원을 전문가 인턴쉽제도 등을 통하여 헌법재판에 조력자역할을 할 수 있도록 하는 것도 하나의 방안이 될 것임.

헌법연구관보 제도 폐지해야

□ 현황 및 문제점

❍ 헌법연구관보는 구 법원조직법상의 예비판사와 유사한 개념으로 헌법연구 실무를 통해 자질과 능력을 평가한 후 헌법연구관으로 임용한다는 것이 그 취지임.

헌법재판소법 제19조의2(헌법연구관보)

①헌법연구관을 신규임용하는 경우에는 3년의 기간 헌법연구관보로 임용하여 근무하게 한 후 그 근무성적을 참작하여 헌법연구관으로 임용한다. 다만, 경력 및 업무능력 등을 참작하여 헌법재판소규칙이 정하는 바에 따라 헌법연구관보 임용을 면제하거나 그 기간을 단축할 수 있다.

②헌법연구관보는 헌법재판소장이 재판관회의의 의결을 거쳐 임용한다.

③헌법연구관보는 별정직국가공무원으로 하고, 그 보수와 승급기준은 헌법연구관의 예에 의한다.

④헌법연구관보가 근무성적이 불량한 경우에는 재판관회의의 의결을 거쳐 면직시킬 수 있다.

⑤헌법연구관보의 근무기간은 이 법 및 다른 법령에 규정된 헌법연구관의 재직기간에 산입한다.

❍ 그러나 실제로 헌법연구관보 제도 도입 이래, 헌법연구관으로 임용되지 못한 헌법연구관보는 한명도 없었으며, 근무성적 불량을 이유로 면직된 헌법연구관보 역시 없음.

❍ 또한 헌법연구관과 헌법연구관보의 담당 업무와 봉급액도 동일하여, 두 직급간의 차이를 발견할 수 없으므로 헌법연구관 적합자를 신중히 선발하자는 도입 당시의 취지를 전혀 살리지 못하고 있는 형편임.

❍ 게다가 헌법연구관 및 헌법연구관보 중 평균 재직기간이 5년 미만인 자가 약 56%에 달하는 등 헌법연구관 및 헌법연구관보를 선호하지 않는 경향이 점차 나타나고 있는 상황에서,

❍ 사법연수원 졸업자가 법원으로 진출하는 경우 예비판사제도의 폐지로 곧바로 판사로 임용될 수 있는 반면, 헌법재판소로 진출하는 경우에는 헌법연구관보로 임용된다면 헌법연구관으로의 진로 설정이 불리하다는 인상을 줄 것임.

▸ 헌법연구관보 제도에 대한 정비가 필요하다고 보는데 이에 대한 견해는

□ 개선방향

❍ 법원이 예비판사 제도를 폐지한 마당에 헌법연구관보 제도를 그대로 둔다면 우수한 헌법연구관 인력 충원에 장애가 될 수 있으므로, 헌법연구관보 제도를 폐지하는 쪽으로 인사 제도를 개편하는 것이 바람직할 것으로 보임.

❍ 헌법연구관보 제도를 존속시키고자 한다면, 당초 취지에 맞게 자질과 능력을 엄격히 평가하고 업무와 보수 역시 헌법연구관과 차등을 두어 실효성 있게 운영해야 할 것임.

퇴직시 보수체계를 상식에 맞도록 바꾸어야

❏ 현황 및 문제점

❍ 『헌법재판소장 등의 보수에 관한 규칙』 제 5조는 “해직, 퇴직 또는 사망한 때에는 당해월분의 전액을 지급한다.”고 규정하고 있음.

❍ 동 규정에 따르면 재판관이 해직 또는 퇴직하는 경우 해당월에 단 하루를 근무하더라도 퇴직월 전부에 대한 보수를 지급해야 함.

❍ 즉, 보수를 재직일수에 따라 일할계산하지 않고 전액 지급하도록 규정하고 있는 것임.

❍ 실무상으로는 퇴직시 보수를 일할계산하여 지급하고 있음. 하지만 월할계산하도록 하는 규정을 그대로 두고 있는 것은 문제이며, 「공무원보수규정」과 형평성 차원에서도 문제가 있음.

제22조(보수 계산)① 공무원의 보수는 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 신규채용, 승진, 전직, 전보, 승급, 감봉, 그 밖의 모든 임용에서 발령일을 기준으로 그 월액을 일할계산하여 지급한다

❑ 개선방향

❍ 헌법재판소는 현행 보수 관련 규정을 속히 개정하여 실무상 근무한 일수만큼 보수를 지급하는 법적 근거를 명확히 해야 할 것임.

헌법재판연구원, 사전준비 철저히 해야

❏ 현 황 및 질의

❍ 헌법재판에 대한 중장기적·체계적 연구와 헌법재판에 대한 연구지원업무 강화, 헌법 및 헌법재판에 대한 교육·홍보를 위한 헌법재판연구원 설립 관련 헌법재판소법 개정안이 국회를 통과(4. 21.)하여 공포(5. 4.)되어 현재 설립이 추진되고 있음.

‣ 사무실 마련 등 현재까지의 진행 상황은?

‣ 기획재정부와 협의하여 국회에 제출한 소요정원과 2011년도의 예산 규모는 얼마나 되는지

‣ 헌법재판연구원 설립 준비를 위한 예비비를 기획재정부와 협의 중인 것으로 알고 있는데 현재까지의 현황은

‣ 헌법재판연구원이 조기에 정착되려면 다양한 인재의 발굴이 가장 중요하다고 보이는데, 헌법재판소의 인재 선발의 구제적인 기준 등이 제시되어 있는지

❍ 앞으로 기존의 헌법연구관 업무와의 중첩문제의 조정, 우수한 연구인력의 확충방안 등을 제대로 마련하지 않으면 연구원의 연구기능은 옥상옥이 될 수도 있음을 유념해야 할 것임.

❑ 개선 방향

❍ 헌법재판소가 다른 기관과 비교하였을 때 적지 않은 인원과 예산을 사용하여 연구원을 운영하게 되는 만큼, 국내외의 중요한 헌법적 쟁점에 대한 심층적인 사전 연구를 통하여 집적된 연구성과가 향후 헌법재판의 질적 수준을 향상시키고 사건의 신속한 처리를 가능하게 하여, 궁극적으로는 헌법의 수호 및 국민의 권리구제와 기본권 신장에 크게 이바지하도록 노력하여야 함.