국민의 눈높이로 2012 국정감사 정책자료집 Ⅰ		국회 법제사법위원회

국민의 기본권보장 강화를 위한 헌법재판소 기능의 새로운 모색

- 위헌법률직접심사권, 권한쟁의심판계속심의권

도입을 중심으로 -

2012. 10

국회의원 서 영 교

(민주통합당·중랑갑)

발간사

가을이 깊어가고 있습니다.

국회의원으로 임기를 시작한지 100여 일이 지났습니다. 새내기 국회의원으로 회기 중의 '꽃'이라고 할 수 있는 첫 국정감사를 진행하고 있습니다.

그동안은 입법기관으로써 국민을 위한 법안 마련을 위해 노력해왔습니다. 학교폭력예방법, 양육비선지급제정법, 감염병예방법, 어음법, 대부업법, 영유아보육법, 노인복지법 등이 그 대표적인 법안입니다.

그동안 입법기관으로서의 역할을 했다면 이제부터는 정부를 견제하기 위해 국정 전반에 대한 감사에 들어갑니다. 제가 소속되어 있는 법사위는 법무부와 대검찰청, 법제처, 감사원, 헌법재판소·대법원 그리고 군사법원 등 사법 기관을 감사합니다.

사실 이번 국감이 대통령선거(12월19일)를 두 달여 앞둔 시점에서 진행되기 때문에 여야간 '폭로전'으로 얼룩지는 것 아니냐는 우려가 있습니다.

그래서 저는 이번 국감이 과거와는 사뭇 다른 국감이 되길 희망합니다. 바로 정책국감, 민생국감 말입니다.

국정감사가 일회성 비판과 폭로에 그치는 것이 아니라 국민의 삶을 개선할 수 있는 대안을 만들어야 합니다. 국회의원과 보좌진은 정부 정책의 타당성과 예산의 적법성 그리고 효율적인 사용 여부에 집중 감사해야 합니다.

국민들을 절망으로 몰아넣은 MB정권의 국정실패를 바로잡고, 민주주의를 복원시키고 사회취약계층에 대한 지원을 강화하기위해 각 기관들을 제대로 비판하고 정책을 제시하겠습니다.

이번 정책자료집은 그 과정 중 하나입니다. 접근하기 어려운 '사법기관'들을 '국민의 눈높이'에서 바라보고 평가하도록 노력했습니다.

법의 ‘사각지대’를 없애고 모든 국민이 내일의 ‘희망’을 얘기할 수 있도록 열심히 뛰겠습니다.

감사합니다.

2012. 10

국회의원 서영교(민주통합당 중랑갑)

<주 요 요 지>

□ 국민의 기본권보장 강화를 위한 헌법재판소법의 새로운 기능 모색

○ 헌법재판소는 헌법에 열거되어 있는 헌법기관 중에 유독 그 관장업무가 명확히 규정되어 있음. 이러한 이유는 헌법에 대한 해석권한을 가진 유일한 국가기관인 헌법재판소가 운영의 폭이 넓어질 경우 권한 또한 비대해져 사법의 영역을 벗어나 국정정반에 관한 헌법감시 기관화할 위험성을 방지하기 위한 것으로 볼 수 있음.

○ 헌법재판소 재판관 9명의 전원일치(결원으로 인해 때로는 8명)로 위헌결정이 난 경우는 58건 이상, 헌법불합치 결정은 8건 이상으로 전체 위헌심판결정 603건의 11%이상을 차지하고 있는 것으로 보여짐.

○ 전원일치 위헌(헌법불합치) 심판결정 사건은 평등권 및 기본권 침해 등 31건, 명확성의 원칙 및 죄형법정주의 등 22건, 조세법률주의 등 5건, 과잉금지의 원칙 등 3건, 무죄추정의 원칙 등 2건으로 분류될 수 있음

○ 이러한 전원일치 위헌결정은 헌법재판소 설립이후 현재까지 매년 최소 2~3건씩 꾸준히 나타나고 있음. 이것은 명백히 현행 헌법에 위반되고 국민의 기본권을 침해하는 내용의 법 조항이 여전히 존재하고 있다는 것으로 이러한 명백한 위헌적인 법 조항은 주로 권위주의 정부시절 제·개정을 통해 발의 통과되어졌음.

○ 헌법재판소가 그동안 국민의 기본권을 보호하는 역할은 수동적일 수밖에 없었음. 법원의 제청에 의한 위헌법률심판을 막론하고 권리구제형 헌법소원과 위헌심사형 헌법소원은 먼저 국민이 피해를 받은 이후에 사후약방문식 대처에 머무르는 것으로, 기본권에 대한 피해를 사전에 예방하는 역할은 헌법재판소의 역할이 아닌 것으로 어느새 고정화됨.

○ 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판에서의 헌법재판소의 역할 또한 수동적인 심판자의 역할에서 벗어나지 못하고 있음.

○ 권한쟁의 심판의 상당한 이유가 있어 처리를 결정한 권한쟁의 심판사건들도 그 청구자들이 스스로 심판청구를 취하하게 되면, 자동적으로 어떠한 결과도 내놓지 못하고 종국결정을 하게 되어 있는 현 제도에서는 헌법재판소가 인정한 권한쟁의 심판의 상당한 이유를 스스로 해소할 수 없게 되어 있고 또 다시 유사한 사건이 청구되고 취하되지 않아야만 수동적으로 심판할 수 있게 됨.

○ 헌법재판소가 제출한 소 취하로 종국결정된 9건의 권한쟁의 심판 청구취지를 볼 때 권한쟁의에 대한 소 취하 이전에 계속 심판을 통해 심판결정이 필요한 사안으로 보여짐.

○ 특히 국회에서 국회의원과 상임위원장, 국회의원과 국회의장간이 권한쟁의 심판 청구가 빈번하게 이뤄지고 있는바, 헌법재판소가 이에 대해 명확한 판결을 내려준다면, 이 후에 불필요한 다툼의 여지를 줄여줄 수 있다고 봄

□ 헌법재판소법의 새로운 기능 모색을 위한 제언

○ 우리 헌법재판소는 그동안 국민들이 잘못된 법으로 인해 겪고 있는 애로사항을 해결하기 위해 먼저 국민들에게 다가가는 것에는 소홀하지 않았는지 되돌아 볼 필요가 있음.

○ 이제는 기본권을 침해받는 국민(피해자)이 발생한 후에 사후약방문식으로 대처하는 방식에서 헌법재판소가 선제적으로 기본권침해를 막을 수 있도록 하는 방안에 대해 고민해야 할 때임.

○ 이에 앞으로 헌법개정 논의시 국민들의 기본권을 보다 더 보호하기 위해 헌법재판소가 위헌법률직접심사권 또는 이와 유사한 역할을 할 수 있는 권한을 부여받을 수 있도록 적극적으로 노력하는 모습을 보여주기를 기대하면서, 현행 헌법이 인정하는 범위에서 다음과 같은 헌법재판소법을 개정방향을 제시하고자 한다.

□ 헌법재판소법 일부개정법률안 공동발의 제안

○ 헌법 및 헌법재판의 연구 등을 위하여 신설된 헌법재판소연구원의 기능에 위헌법률에 관한 조사를 추가하고, 위헌법률 조사에 관한 결과를 매년 국회에 보고하도록 하는 함.

○ 헌법재판소는 제청된 법률조항과 동일한 이유로 헌법에 위반되는 다른 법률조항이 있을 경우 그 조항에 대하여도 위헌 결정을 할 수 있도록 하는 한편, 각종 심판절차를 진행함에 있어 적용하여야 할 법률의 위헌여부가 심판의 전제가 될 경우 이에 대해 직권으로 심판할 수 있도록 함.

○ 국가기관간의 권한쟁의에 관한 심판은 이후의 국가기관간의 권한의 적절한 배분을 결정하기 위해서라도 판단을 받을 필요가 있으므로 청구인의 청구취하여부에 관계없이 헌법재판소에서 계속 심판할 수 있도록 함

<목 차>

Ⅰ. 서론

1. 입법형성권과 헌법재판소

2. 재판의 전제성

3. 수동적인 헌법재판소에서 능동적인 헌법재판소로

Ⅱ. 본론

1. 헌법재판소의 위헌법률심사제도 개관

2. 헌법재판소의 전원일치 위헌(헌법불합치) 심판 현황

3. 헌법재판소의 전원일치 위헌(헌법불합치) 법률의 유사점

4. 헌법재판소의 권한쟁의심판 현황

5. 헌법재판소의 권한쟁의심판 소송신청자의 소 취하 사례

6. 권한쟁의심판계속심의권 도입에 관한 검토

Ⅲ. 결론

국민의 기본권보장 강화를 위한 헌법재판소의 새로운 기능 모색에 대한 제언

<대한민국 헌법>

제6장 헌법재판소

제111조

① 헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.

1. 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판

2. 탄핵의 심판

3. 정당의 해산 심판

4. 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판

5. 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판

② 헌법재판소는 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성하며, 재판관은 대통령이 임명한다.

③ 제2항의 재판관중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다.

④ 헌법재판소의 장은 국회의 동의를 얻어 재판관중에서 대통령이 임명한다.

제112조

① 헌법재판소 재판관의 임기는 6년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다.

② 헌법재판소 재판관은 정당에 가입하거나 정치에 관여할 수 없다.

③ 헌법재판소 재판관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니한다.

제113조

① 헌법재판소에서 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 할 때에는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다.

② 헌법재판소는 법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서 심판에 관한 절차, 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다.

③ 헌법재판소의 조직과 운영 기타 필요한 사항은 법률로 정한다.

Ⅰ. 서론

「국민의 눈높이로」2012 국정감사 정책자료집Ⅰ

들어가며

– 헌법재판소 설립 10년을 맞이하던 1999년의 논의를 돌이켜보며

1999년 헌법재판소의 설립 10년을 맞이하여 헌법재판소는 한국공법학회에 헌법재판소법의 개정방향에 관한 연구용역을 의뢰했다.

당시 「헌법재판소법의 개정방향에 관한 연구보고서」는 에 언급된 내용 중 일부를 길지만 아래와 같이 다시 인용하도록 하겠다.

「헌법재판소법의 개정방향에 관한 연구용역보고서 中」

1999년 헌법재판소

p.91

심판대상의 직권에 의한 확장

(가) 심판대상의 평면적 확장

법 제45조 단서는 “법률조항의 위헌결정으로 인하여 당해 법률 전부를 시행할 수 없다고 인정될 때에는 그 전부에 대하여 위헌의 결정을 할 수 있다.”고 규정하여 헌법재판소는 일부 법률조항이 위헌으로 결정될 경우 당해 법률 전부를 시행할 수 없다고 인정할 때에는 법률 전부에 대해 직권으로 위헌 결정을 할 수 잇도록 하는 법적 근거를 마련하고 있다. 이 단서조항에 따라 법률 전부를 위헌으로 또는 헌법불합치로 결정한 사례도 있고, 또 그것을 확장해석하여 법률 전부가 아닌 법률의 다른 일부 조항에 대해서도 직권으로 심판대상을 확장하여 위헌으로 결정한 사례도 나타나고 있다.

	국회의원 서영교,「헌법재판소편」

헌법재판소가 위헌으로 선언된 법률조항을 넘어서 다른 법률 조항 내지 법률 전체를 위헌 선언하여야 할 경우로는 세 가지를 제시하고 있다. 첫째로는 합헌으로 남아 있는 나머지 법률조항으로는 독립된 의미를 가지지 못하는 경우, 둘째로는 위헌인 법률조항이 나머지 법률조항과 극히 밀접한 관계에 있어서 전체적·종합적으로 양자가 분리될 수 없는 일체를 형성하고 있는 경우, 그리고 셋째로는 위헌인 법률조항만을 위헌선언하게 되면 전체 규정의 의미와 정당성이 상실되는 경우를 들고 있다. 그리고 심판대상을 확장할 수 있는 정당성의 논거로는 “위헌법률심판의 대상을 제한하는 경우 법적 명확성·안정성·통일성 및 소송경제 등의 관점에서 불합리한 결과가 발생할 수 있다”는 점을 제시하고 있다.

어떠한 법률조항이 위헌으로 결정됨으로써 독립하여 존속할 의미가 없는 다른 조항에 대해 심판대상으로 확장하거나 결정대상을 확장하여 아울러 위헌으로 결정한 헌법재판소의 태도는 적절한 것으로 본다.

그런데 문제는 이 단서조한이 심판대상을 직권으로 수평적으로 확장할 수 있는 법적 근거로는 작용하지만, 시적으로 또는 수직적으로 확장할 수 있는 근거로 작용할 수 있는지는 논란의 여지가 있다. 이외 관련하여 다음과 같이 몇 가지 사항에 관해 검토하기로 한다.

(나) 심판대상의 시적 범위의 확장

심판대상의 시적 범위의 확장문제는 심판대상인 조항의 개정법률이나 심판대상에 의해 개정된 법률에 대해서는 비록 심판청구나 심판제청이 이루어지지 않았지만 헌법재판소가 직권으로 심판대상에 포함시킬 있는 가의 문제이다. 예컨대 헌법재판소가 이미 폐지된 법률에 규정된 조항에 관해 위헌여부의 심판을 하게 될 때, 폐지된 법률의 조항이 개정법률에 유이하게 존속되어 존속되어 있을 경우, 개정법률에 규정된 유이조항에 대해서도 헌법재판소가 직권으로 심판의 범위를 확장하여 위헌결정을 선고할 수 있는지의 여부이다.

이에 대해 헌법재판소는 비교적 소극적인 것으로 보인다. 아마도 그 이유는 해석론적인 근거는 충분하지만, 명시적으로 규정되지 않은 점에서 찾을 수 있지 않을까 한다.

이런 점에서 비록 심판대상은 아니지만 심판대상인 조항과 동일하게 위헌성이 있는 개정법률의 조항이나 심판대상인 법률조항에 의해 개정된 법률조항에 대하여도 위헌결정을 할 수 잇도록 위헌결정의 범위를 확장하는 방안을 강구할 필요가 있다고 하겠다.

그 논거로는 몇 가지를 제시할 수 있다.

첫째로는 소송경제적인 측면이다. 여기서 지적한 사항에 대해 심판대상을 직권으로 확장시킬 수 없다고 한다면, 그러한 조항에 관해 위험심판의 제청이나 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판의 청구를 기다려야만 심판 할 수 있게 되고, 또 다시 동일한 논거로 새로이 심판대상이 된 법률조항을 위헌결정하여야 하는 번거로움을 초래할 수 있게 된다고 하겠다.

둘째로는 예컨대 심판대상인 구법과 동일한 내용의 신법이나 심판대상이 된 신법과 동일한 내용의 구법 또는 장관의 명칭 등 극히 사소한 형식만 다를 뿐 실질적으로 동일한 내용의 신법에 대하여도 일괄하여 위헌결정을 함으로써 법질서의 통일성을 확보할 수 있게 된다는 점이다.

셋째로는 국민의 기본권침해를 최소화하고 헌법보장에 기여할 것이다. 이런 경우는 대부분 추가적인 연구·검토를 요하지 않고도 이루어질 수 있을 것으로 본다.

넷째로는 위헌결정의 효력과 관련하여 지적되어야 할 것으로, 위헌결정은 심판대상인 법률조항에 대해서만 미치는 것이지 심판대상인 법률조항에 의해 개정된 구법이나 그 조항을 개정한 신법에는 영향을 미치지 않는다는 점이다. 내용의 실질적인 동일성이 인정됨에도 불구하고 이로 인해 어떠한 경우에는 권리구제의 대상에 포함되고  또 어떤 경우에는 포함되지 않는 불합리나 형평의 문제를 야기할 수 있다는 점이다.

따라서 심판대상을 경우에 따라서는 헌법재판소가 직권으로 확장시킬 수 있도록 함이 바람직할 것으로 본다. 이렇게 함이 헌법재판이 가진 객관적 소송에 부합하는 것이라고 하겠다.

1. 입법형성권과 헌법재판소

1988년 9월 1일 헌법재판소가 개소한 후 2012년 8월 31일 까지 법률의 위헌여부와 관련해서 위헌결정 457건, 헌법불합치결정 146건, 한정위헌결정 63건, 그리고 한정합헌결정 28건을 각각 선고하였다.

이중 헌법재판소 재판관 9명의 전원일치(결원으로 인해 때로는 8명)로 위헌결정이 난 경우는 58건 이상, 헌법불합치 결정은 8건 이상인 것으로 확인되고 있다.

헌법재판소는 전원일치 위헌 또는 헌법불일치 결정 사건과 관련한 통계를 따로 관리하고 있지 않다고 하여. 이번 자료집제작을 위해 언론보도내용을 통해 추적 조사한 결과임

법률의 위헌여부에 관해 청구인용에 해당하는 이와 같이 많은 수치의 결정이 선고되었음은 헌법재판의 활성화이며, 헌법의 지배를 구현한 구체적인 성과라고도 볼 수 있다. 하지만, 다른 각도에서 보면 이와 같이 많은 청구인용 형태의 결정이 선고된 것은 심판대상이 된 법률조항에 대해 입법절차를 진행하는 입법자인 국회 내부에서의 위헌성통제가 매우 취약함을 의미하는 것이기도 하다는 지적도 있다.

남복현, “헌법재판소의 법률에 대한 위헌여부 결정과 국회의 입법과의 관계”, 제헌64주년기념 학술대회 논문집, p. 19.

그러나 헌법 제40조는 입법권은 국회에 있음을 규정하고 있다. 국민의 보통, 평등, 비밀, 직접 선거에 의해서 선출된 국회의원으로 구성되는 국회만이 법률이라는 규범의 형태를 통하여 주권자인 국민들에게 보장되는 헌법상의 기본권을 보장, 보호하거나 그 한계를 정할 수 있음을 의미한다(헌법 제41조, 제37조 제2항). 따라서 국민의 기본적 권리에 관한 사항은 국회입법자 이외의 어떠한 헌법기관도 이를 창설하거나 제한할 수 없고, 오로지 국회입법자만이 이를 정할 수 있고 정하도록 하고 있다(이른바 본질성 이론). 또한 입법권의 범위가 법률을 의결하는 행위만을 의미하는지, 법률안의 제안부터 공포에 이르는 입법과정 전반을 의미하는지에 대한 논의는 있으나, 적어도 법률안에 대한 심의 및 의결행위는 오로지 국회만이 행한다는 것이 우리 헌법의 취지임에는 틀림이 없다.

최윤철, “헌법재판소의 결정에 ᄄᆞ른 국회의 입법적 대응 –현실과 과제”, 제헌64주년기념 학술대회 논문집, p. 80.

헌법재판소 역시 국회의원의 헌법상 지위에 관하여 “국회의원은 헌법 제41조 제1항에 따라 국민의 선거에 의하여 선출된 헌법상의 국가기관으로서 헌법과 법률에 의하여 법률안제출권, 법률안 심의․표결권 등 여러 가지 독자적인 권한을 부여받고 있다.”고 결정하고 있다.[헌법재판소 1997. 7. 16. 96헌라2]

입법형성권이란 입법자가 법률을 제정함에 있어서 갖는 재량이라고 할 수 있을 때 이렇듯 우리 헌법은 국회의원에게 입법형성권을 부여하고 있으며, 이러한 입법형성권은 입법적 규율이 필요한 전 영역에 대한 권한이라고 할 수 있다.

그러나 국회의원의 입법형성권에 대해 일정부분 범위와 한계를 두어야 한다는 의견이 제시되고 있다.

최근 국회사무처의 2011년 연구용역과제로 올해(2012년) 2월 발표된 “입법형성권과 위헌법률심사제도의 관계에 관한 연구”에 따르면 입법형성권의 자유를 제한하는데 인용되는 첫 번째 원리를 기본권보장으로 들고 있으며, 다음으로 법치국가원리에서 도출되는 제반 원리들, 즉 과잉금지의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 명확성의 원칙, 의회입법의 원칙, 포괄위임입법금지의 원칙 등은 입법자가 공익목적을 추구하기 위하여 국민의 제반 생활영역을 규율함에 있어서 지키지 않으면 안 되는 원리라고 주장하기도 한다.

이에 대한 자세한 논의는 입법형성권과 위헌법률심사제도의 관계에 관한 연구(한국헌법학회, 방승주(한양대학교 법학전문대학원교수) 논문에 상세히 서술되어 있다.

그러나 현재 국회가 제정한 형식적 의미의 법률이 그 위헌여부가 심판되는 절차는 헌법재판소에서 다음의 경우가 유일하다.

첫째, 헌법 제107조 제1항과 제111조 제1항 제1호에 근거한 것으로 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부심판절차(헌가절차)이다. 둘째, 헌재법 제68조 제2항에 따른 것으로 소송당사자가 사건담당법원에 위헌심판제청을 신청하였지만, 제청신청을 기각당한 경우, 그 당사자가 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구하는 절차(헌바절차)이다. 셋째, 법률에 의해 헌법상 보장된 기본권이 침해당한 국민이 헌재법 제68조 제118항에 따라 헌법소원심판을 청구하는 절차(헌마절차)이다.

헌법재판소법 제45조는 ‘헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률 조항의 위헌 여부만을 결정한다’라고 하여 합헌, 위헌 결정 이외의 결정형태는 법에 규정되어 있지 아니하지만, 헌법재판소는 헌법불합치 결정등의 변형결정을 내리고 있다.

헌법불합치결정은 헌법재판소법 제47조 제1항에 정한 위헌결정의 일종으로서, 심판대상이 된 법률조항이 실질적으로는 위헌이라 할지라도 그 법률조항에 대하여 단순위헌결정을 선고하지 아니하고 헌법에 합치하지 아니한다는 선언에 그침으로써 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 효력상실을 제한적으로 적용하는 변형위헌결정의 주문형식이다(헌재 2002. 5. 30. 2000헌마81, 헌판집 14-1, 528, 546-547)

2. 재판의 전제성

재판의 전제성이란 위헌법률심판의 제청(헌법재판소법 제 41조)이나 규범통제형 헌법소원심판청구(동법 제68조 제2항)에는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 법원이 담당하는 당해 사건의 재판에 있어 전재가 되어야 한다는 것을 말한다.

헌법 제107조 제 1항은 “법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다”라고 규정하고 있고, 헌법재판소법 제41조 제1항도 이를 반영하여 “법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다.”라고 규정하고 있다.

재판의 전제성의 요구로 인하여 우리 헌법상의 위헌법률심판권은 추상적 규범통제제도가 아닌 구체적 규범통제제도로 머물러 있다.

그러나 입법부와의 관계에 있어서 추상적 규범통제를 인정하는 경우에는 헌법재판소가 보다 광범위하고 포괄적인 입법통제 권한을 사전적으로 행사할 수 있게 된다. 그리하여 헌법재판소가 사법의 영역을 벗어나 국정정반에 관한 헌법감시 기관화할 위험성도 높아지게 된다. 따라서 위헌법률심판에 있어 구체적 규범통제제도를 채택하면서, 그 당연한 논리적 전제로서 재판의 전제성을 요구하는 것은, 사법의 본질과 관련하여 권리 옹호에 관한 다툼이 있을 것이라는 권리쟁송성의 요건과 당사자의 제소가 있을 것이라는 사법의 수동성과 관련된 요건으로서, 헌법재판소의 권한행사의 한계를 규정하는 극히 중요한 조문이 된다고 볼 것이다.

헌법재판소도 법무사법 제4조 제1항 제1호에 대한 헌법소원심판 결정에서 “재판의 전제성이란, 첫째, 구체적인 사건이 법원에 현재 계속 중이어야 하고, 둘째, 위헌 여부가 문제되는 법률 또는 법률조항이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. 여기에서 법원이 ‘다른 내용의’ 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 법원이 심리중인 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 주는 것뿐만이 아니라, 문제된 법률의 위헌여부가 비록 재판의 주문자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리하는데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우도 포함한다 할 것이라고 보았다.

하지만 대법원은 재판의 전제성 개념을 좁게 해석하고 있다. 즉 “법원이 어떤 법률을 위헌제청하기 위하여는 당해 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 되어야만 하는 것인데, 여기서 재판의 전제가 된다고 하기 위하여는 우선 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 할 수 밖에 없는 경우, 즉 ‘판결주문’이 달라질 경우여야만 한다.”라고 판시함으로써, 위헌법률 제청을 헌법재판소에 비하여 엄격한 요건하에서만 수행하겠다는 입장을 보이고 있다.(대판 1997.2.11., 96부7)

그러나 본 자료집에서는 그동안 헌법재판소와 대법원간의 권한다툼에 대한 논의는 생략하도록 하겠다.

3. 수동적인 헌법재판소에서 능동적인 헌법재판소로

앞에서 우리는 국회의 입법형성권과 헌법재판소와의 관계, 그리고 헌법재판소의 전제성 개념에 대해 간략히 살펴보았다.

헌법재판소는 헌법에 열거되어 있는 헌법기관 중에 유독 그 관장업무가 명확히 규정되어 있다. 이러한 이유는 아마 앞서 밝힌바 있듯이 헌법에 대한 해석권한을 가진 유일한 국가기관인 헌법재판소가 운영의 폭이 넓어질 경우 권한 또한 비대해져 사법의 영역을 벗어나 국정정반에 관한 헌법감시 기관화할 위험성을 방지하기 위한 것으로 볼 수 있다.

헌법 제111조 1항은 헌법재판소의 관장사항을 1. 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판, 2. 탄핵의 심판, 3. 정당의 해산 심판, 4. 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판, 5. 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판으로 구분해 두고 있으며, 헌법 제113조 3항에서는 헌법재판소의 조직과 운영 기타 필요한 사항은 법률로 정할 수 있도록 하고 있다. 헌법재판소의 운영은 이 두 조항(헌법 제111조 1항 5호와 헌법 제113조 3항)에 근거한 헌법재판소법을 통해 그나마 운신의 폭을 넓힐 수 있게 되어 있다. 하지만 근본적으로 헌법재판소의 권한을 축소하거나 확장하기 위해서는 헌법개정을 통해서만 가능하다는 한계는 여전하다고 하겠다.

그렇다면 이러한 한계로 인해 헌법개정이 있기 전까지 헌법재판소의 기능을 현재 상태를 유지하는 것이 과연 올바른가하는 문제를 제기하게 된다. 물론 이러한 질문에 대해서는 현 상태의 헌법재판소가 최대한의 기능을 다하고 있는지와 그렇지 않은지에 대한 판단의 선행이 필요하다.

여기서 우리는 서두에서 제일먼저 언급한 1999년의 용역보고서를 상기할 필요가 있다. 개소 10년을 맞이한 1999년 헌법재판소는 10년동안의 성과와 한계를 평가하고 이에 대한 극복의 대안을 마련하기 위해 헌법재판소법 개정방안에 대한 연구용역을 실시하였다. 이것은 헌법재판소가 당시 상태를 안정상태로 보고 계속 유지하고자 한 것이 아니라, 보다 국민을 위해 나은 역할을 할 수 있는 헌법재판소로 거듭나기 위한 노력의 일환으로 볼 수 있을 것이다

본 의원실도 역시 창립 24주년을 맞은 헌법재판소의 역할에 대한 평가를 통해 헌법재판소가 현 상태(권한과 의무)의 유지에 머무르지 않고 국민의 기본권침해를 최소화하고 헌법보장에 기여할 수 있는 변화가 필요하다고 보고, 헌법재판소가 수동적인 모습에서 능동적인 모습으로 전환할 수 있는 방안에 대해 제언하고자 한다.

먼저 본문을 통해 분석하였듯이 지난 23년동안 헌법재판소는 22,826건의 심판사건을 접수해 21,981건을 처리해 왔다. 접수사건의 4%(845건) 남짓한 미제사건 특히 정치적인 장기미제사건들로 인해 그동안 국회에서 많은 지적이 있어왔지만, 헌법재판소가 심판사건 중 607건에 이르는 위헌결정과 헌법불합치 결정을 통해 국민의 기본권향상에 상당한 기여를 해왔다는 것에는 대다수 동의하리라고 본다. 이 중 권리구제형 헌법소원은 헌법재판소가 재판의 전제성이라는 한계를 벗어나 기본권에 침해를 받은 국민이 최후로 기댈 수 있는 구제수단의 역할을 톡톡히 해왔다고 할 것이다.

그러나 헌법재판소가 그동안 국민의 기본권을 보호하는 역할은 수동적일 수밖에 없었다. 법원의 제청에 의한 위헌법률심판을 막론하고 권리구제형 헌법소원과 위헌심사형 헌법소원은 먼저 국민이 피해를 받은 이후에 사후적인 대처에 머무르는 것이었다. 기본권에 대한 피해를 사전에 예방하는 역할은 헌법재판소의 역할이 아닌 것으로 어느새 고정화되었다.

1. 헌법재판소가 위헌법률 직접조사 및 심사권(직권조사권) 등을 가져야 할 필요가 있다는 주장에 대한 헌법재판소의 입장

ㅇ 헌법은, 헌법재판소의 관장 사항 중 위헌법률심판에 관하여는 “법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부심판”이라고 규정하고 있으며(제111조 제1항 제1호), 헌법소원에 관하여는 “법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판”을 헌법재판소의 관장사항으로 규정하고 있습니다(제111조 제1항 제5호). 따라서 헌법재판소가 법률의 위헌 여부를 심판하기 위해서는 그 법률의 위헌 여부가 구체적 사건에서 재판의 전제가 되어 법원의 제청이 있거나 청구인이 그 법률로 인한 기본권 침해를 주장하는 헌법소원이 제기되어야 합니다.

ㅇ 법원의 제청이나 청구인의 헌법소원이 제기되지 않았음에도 헌법재판소가 직권으로 법률의 위헌 여부를 심판하기 위해서는 헌법재판소의 관장 사항을 규정한 헌법조항의 개정이 필요합니다.

ㅇ 그러나, 구체적인 사건에서 그 위헌 여부가 문제되고 있거나 그 법률에 의한 기본권 침해를 주장하는 사건이 없음에도, 국회가 제정한 법률을 헌법재판소가 직권으로 그 위헌 여부를 심사하여 효력 유무를 결정하는 것은 헌법상 권력분립의 원칙이나 민주주의 원리에 비추어 적지 않은 문제점이 있을 것으로 생각됩니다.

국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판에서의 헌법재판소의 역할 또한 수동적인 심판자의 역할에서 벗어나지 못하고 있다. 권한쟁의 심판의 상당한 이유가 있어 처리를 결정한 권한쟁의 심판사건들도 그 청구자들이 스스로 심판청구를 취하하게 되면, 자동적으로 어떠한 결과도 내놓지 못하고 종국결정을 하게 되어 있는 현 제도에서는 헌법재판소가 인정한 권한쟁의 심판의 상당한 이유를 스스로 해소할 수 없게 되어 있다. 또 다시 유사한 사건이 청구되고 취하되지 않아야만 수동적으로 심판할 수 있게 된다.

이렇듯 헌법재판소의 역할이 수동적임에도 이러한 상황을 변화시키려는 모습을 헌법재판소는 보여주고 있지 못하다.

1. 2012년도 헌법재판소의 입법개획

ㅇ 우리재판소는 2012년 현재, 특별한 입법계획이 없습니다.

1. 헌법재판소 관련 입법 요망사항 설명자료

ㅇ 법안명 : 헌법재판소법 일부개정법률안(헌법연구원 제도)

ㅇ 제안이유 : - 로스쿨 중심의 법조인 양성체제의 정착을 위해 신규 법조인력에 대한 국가적 활용 책임완수

- 다양한 경력·출신의 재판보조인력 활용을 통해 헌법재판의 역량강화

- 공법분야의 법조실무교육을 통해 법률서비스의 질 제고

여기서 우리는 헌법재판소의 역사에 대해 돌이켜볼 필요가 있다.  처음 헌법재판소가 설치된 것은 4·19 혁명으로 이승만 독재정권이 물러나고 제2공화국이 성립된 것과 같이 한다. 그러나 헌법재판소는 5·16 군사쿠테타로 집권한 박정희 독재정권의 제3공화국 때 폐지되었다가 1988년 6월 민주항쟁의 결실로 다시 설립되어 오늘날에 이르고 있다. 헌법재판소의 탄생한 배경의 한 측면에는 독재정권의 잘못된 법률 제정, 개정조항으로 인해 기본권이 침해받는 국민들을 위해 생겨났다고도 볼 수 있다.

헌법 제113조는 헌법재판소에서 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 할 때에는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다고 명시하고 있다. 그러나 앞서 밝혔듯이 전체 602건의 위헌심판결정 중 최소 11% 이상인 66건이상의 위헌심판결정이 헌법재판관 전원일치로 위헌결정(헌법불일치)이 내려졌다. 이러한 전원일치 위헌결정은 헌법재판소 설립이후 현재까지 매년 최소 2~3건씩 꾸준히 나타나고 있다. 이것은 누가 봐도 명백히 현행 헌법에 위반되고 국민의 기본권을 침해하는 내용의 법 조항이 존재하고 있다는 것이다. 이러한 명백한 위헌적인 법 조항은 주로 권위주의 정부시절 제·개정을 통해 발의 통과되었다고 보여진다.

그렇다면 이제 이러한 명백한 위헌요소가 있는 법 조항에 대해 선제적으로 위헌여부를 판단할 필요가 있는 것은 아닌지 심사숙고해 볼 필요가 있다.

이를 위해 그동안 전원일치 위헌 또는 헌법불일치 판결을 받은 사건을 분석해 봄으로써 헌법재판소의 권한에 위헌법률직접심사권 도입의 필요성에 대해 본문을 통해 논의해보고자 한다. 이는 프랑스의 헌법재판소가 가진 사전적 위헌심사제도와는 별개의 심사권임을 미리 밝혀두는 바이다.

또한 권한쟁의 심판사건 중 청구자의 소 취하로 인해 종국결정된 사건을 재분석해 봄으로써, 소 취하로 인한 종국결정에 앞서 권한쟁의 심판에 대한 처분이 필요한 사건에 대해서는 권한쟁의심판계속심의권의 도입이 필요성에 대해서도 논의해보고자 한다.

Ⅱ. 본론

1. 헌법재판소의 위헌법률심사제도 개관

1) 의의 및 기능

위헌법률심사제란 사법기관이 의회가 의결한 법률이 헌법에 위반되는가의 여부를 심사하여 헌법에 위반되는 것으로 판단하는 경우에, 그 법률의 효력을 상실하게 하거나 그 적용을 거부하는 제도를 말함

이러한 위헌법률심사제는 1) 헌법의 최고법규성과 헌법질서의 수호･유지, 2) 국민의 자유와 권리의 보장, 3) 다수의 횡포억제, 4) 대립된 정치세력간의 타협촉진 등의 기능을 가짐

2) 위헌법률심사제의 연혁

위헌법률심사제의 사상적 배경은 일반적으로 중세의 자연법사상과 근본법 사상으로 알려져 있음

그러나 오늘날과 같은 형태의 위헌법률심사제는 1803년 미국 연방대법원에서 마샬(Marshall) 대법원장이 ‘Marbury v. Madison 사건’에서 위헌법률은 무효이며, 무엇이 법인가를 선언하는 일은 연방헌법에 따라 분명히 사법부의 권한이자 임무라고 선언한 데서 비롯되었음

미국에서의 위헌법률심사제는 헌법의 명문규정에 의해서 제도화된 것이 아니라, 연방대법원의 판례를 통해 확립되었다는 데에 그 특색이 있음

3) 위헌법률심사제의 이론적 근거

위헌법률심사제의 이론적 근거로는, 헌법의 최고법규성의 보장, 의회에 대한 불신, 그리고 권력분립의 원리 등을 들 수 있음

4) 위헌법률심사제의 유형

위헌심사기관의 성격을 기준으로 할 때, 위헌법률심사제는 일반법원형, 헌법법원형, 정치적 기관형(특수기관형) 등으로 분류할 수 있음

심사방식 내지 범위에 따라 분류하면 구체적 규범통제, 추상적 규범통제로 분류할 수 있음

구체적 규범통제란 구체적 소송사건을 심리･판단함에 있어 법률의 위헌 여부가 문제되는 경우에, 선결문제로서 적용법률의 헌법적합성을 심사하고 위헌이라고 판단될 경우 그 법률을 적용하지 아니하는 제도를 말함(미국, 우리나라 등)

추상적 규범통제한 구체적 소송사건과는 관계없이 법률 그 자체의 위헌 여부를 추상적으로 심사하고, 위헌으로 판단되면 법률의 효력을 상실하게 하는 제도를 말함(프랑스)

독일과 이탈리아 등과 같이 헌법법원을 두고 있는 국가에서는 일반적으로 구체적 규범통제 이외에 추상적 규범통제도 행하고 있음

심사시기에 따른 분류를 보면, 프랑스의 경우 일정한 법률이 공포되기 이전에 위헌성을 심사하고, 위헌으로 판정되면 그 공포와 시행을 유보하는데, 이는 사전예방적 위헌심사제의 예임.

그 외의 나머지 국가들은 헌법법원제도를 택하건 일반법원이 심사하는 제도를 택하건 사후적 위헌심사를 행하고 있음

※ 프랑스의 사전적 위헌법률심사제도

프랑스의 사전적 위헌법률심사제도는 의회권한 약화 및 집행권 강화를 추구한 프랑스 제5공화국 헌법에 따라 새롭게 설치된 헌법재판소의 대표적 권한으로, 제도도입의 의도 자체가 사법기간에 의한 국민의 기본권보장에 있다기 보다는 국가원수가 의회에 의해 가결된 법안을 헌법재판소에 제청할 수 있도록 하는데 있었음

○ 헌법재판소 설치 이후 심판사건의 접수 및 처리현황

구분		접수	처리												미제
			합계	결정										취하
				계	위헌	헌법불합치	한정위헌	한정합헌	인용	합헌	기각	각하	기타
합계		22826	21981	21272 <501>	457 <320>	146 <108>	63 <44>	28 <29>	417	1678	6225	12252 (10676)	6	709	845
위헌법률		789	756	638 <272>	227 <209>	54 <40>	15 <9>	7 <14>		275		60		118	33
탄핵		1	1	1							1
정당해산
권한쟁의		77	73	62					16		19	27		11	4
헌법소원	계	21959	21151	20571 <229>	230 <111>	92 <68>	48 <35>	21 <15>	401	1403	6205	12165 (10676)	6	580	808
	§68①	18264	17755	17245 <100>	72 <55>	33 <32>	17 <13>		401	4	6205	10508 (9235)	5	510	509
	§68②	3695	3396	3326 <129>	158 <56>	59 <36>	31 <22>	21 <15>		1399		1657 (1441)	1	70	299

개소이래 ~ 2012. 8.31 현재

※ 주

1. 결정란의 <>는 심판대상법률조문의 숫자임.

2. 헌법소원심판사건중 지정재판부의 처리건수는 ( )안에 기재하고 본란의 숫자에합산표시 하였음.

3. 법령에 대한 §68①의 헌법소원심판사건이 인용된 경우는 그 내용에 따라 위헌, 헌법불합치, 한정위헌 등으로 분류하였음.

2. 헌법재판소의 전원일치 위헌(헌법불합치) 심판 현황

헌법재판소가 전원일치로 위헌 또는 헌법불합치 결정을 내린 심판의 현황은 현재 헌법재판소에서 관리하지 않고 있다고 함

이에 따라 언론보도내용을 통해, 전원일치 위헌 또는 전원일치 헌법불합치 사건을 조사하였음.

○ 따라서 실제 전원일치 위헌 또는 전원일치 헌법불합치 사건 수와 차이가 있을 수 있음.

[서영교의원실 자료요청]

○ 헌법재판소 개소 이후 전원일치 위헌 및 헌법불합치 결정사건 현황 - 결정문 사본 제출 요망

[헌법재판소 답변내용]

○ 헌법재판소 개소 이후 .... 각 결정의 전원일치 여부에 대한 자료는 관리하고 있지 아니함을 양해하여주시기 바랍니다.

전원일치 판결 현황

○ 1990년 10월 8일 교육공무원법 제11조1항 헌법소원 사건

: 교사의 신규채용시 국공립 교대나 사범대 기타 교원양성기관의 졸업생을 우선 채용토록 한 규정

→ 교사의 신규채용시 국공립 사범대 졸업생의 우선채용을 규정한 교육공무원법 11조1항은 헌법이 규정한 평등의 원칙과 직업선택의 자유에 위반됨(전원일치 위헌판결)

○ 1990년 11월 19일 번호사법 제15조 위헌법률심판 사건

: 형사사건으로 공소가 제기된 변호사에 대해 법무장관이 확정판결때까지 해당 변호사의 업무정지를 명할 수 있도록 한 규정

→ 해당조항은 직업선택의 자유를 규정한 헌법15조 및 ‘모든 형사피고인은 유죄판결 확정전까지 무죄로 추정한다’고 밝힌 헌법27조4항에 위배됨(전원일치 위헌판결)

○ 1992년 4월 14일 국가보안법 제19조 헌법소원 사건

: 국가보안법위판 피의자에 대한 구속기간을 일반형사사건 피의자보다 20일 더 연장해 최고 50일까지 구속수사 할 수 있도록 하는 국가보안법 19조(구속기간연장)를 7조(찬양,고무) 및 10조9불고지)조항 위반사범에 대해서 적용하도록 한 규정

→ 찬양·고무죄와 불고지죄에 대해서까지 구속기간 연장을 허용하는 것은 수사편의를 위해 국민의 신체자유등 기본권을 지나치게 제한하는 것(전원일치 위헌판결)

○ 1992년 7월 23일 국세기본법 제56조 2항 헌법소원 사건

: 조세처분에 불복한 납세의무자가 행정소송을 내기전에 밝게돼 있는 전심절차(심판청구)와 관련 국세기본법 제56조2항은 ‘심판청구에 관한 결정통지를 받은 날로부터 60일 이내에 제소를 해야 한다’고 한 후 괄호규정을 통해 결정통지를 받지 못했을 경우까지 규정

→ 이 조항은 납세의무자가 과세관청이 내린 행정처분을 놓고 다툴 수 있는 권리, 즉 정당한 재판을 받을 권리를 박탈하고 있음(전원일치 위헌판결)

○ 1992년 12월 24일 형사소송법 제331조 위헌법률심판 사건

: 사형, 무기 또는 10년이상의 징역이나 금고형이 구형된 피고인의 경우 1, 2심에서 무죄 또는 면소판결, 집행유예 등이 선고되더라도 확정판결전까지는 석방될 수 없도록 한 규정

→ 이 법률조항의 단서규정은 지나친 기본권제한에 따른 과잉입법에 해당(전원일치 위헌판결)

○ 1995년 3월 23일 노동조합법 제46조 위헌법률심판 사건

: 부당해고에 대한 복직 명령 등 노동위원회의 구제명령을 위반한 사용자를 형사처벌 할 수 있도록 한 규정

→ 행정형벌 제도는 원칙적으로 행정명령에 대한 의무확보 수단으로서 최후적, 보충적이어야 한다. 확정되지도 않은 행정명령을 위반했다는 이유로 형벌로 다스리는 것은 합리성과 정당성이 없어 적법절차의 원칙에 위반(전원일치 위헌)

○ 1997년 7월 17일 (구)법인세법 제16조 5호 헌법소원 사건

: 법인세 과세대상에서 제외되는 공과금을 시행령에 규정된 것 만으로 한정

→ 법구조상 공과금은 원칙적으로 손금에 산입되야 하는데도 불구, 시행령에 규정된 것 외의 공과금은 수익으로 보고 세금을 부과하는 것은 있지도 않은 소득에 대해 과세하는 것으로 실질적 조세법률주의에 위배(전원일치 위헌)

○ 1999년 12월 31일 제대군인지원에관한법률 제8조 1항 헌법소원 사건

: 제대군인이 공무원채용시험 등에 응시한 때에 과목별 득점에 각 과목별 만점의 5% 또는 3%를 범위안에서 대통령령이 정하는 바에 따라 가산하는 규정

→ 헌법 제39조 제1항에서 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상 병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 이른바 신성한 의무를 다 하는 것일 뿐, 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것

전체여성 중의 극히 일부분만이 제대군인에 해당될 수 있는 반면, 남자의 대부분은 제대군인에 해당하므로 가산점제도는 실질적으로 성별에 의한 차별

평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이나, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것

제대군인에 대하여 여러 가지 사회정책적 지원을 강구하는 것이 필요하다 할지라도, 그것이 사회공동체의 다른 집단에게 동등하게 보장되어야 할 균등한 기회 자체를 박탈하는 것이어서는 아니되는데, 가산점제도는 아무런 재정적 뒷받침없이 제대군인을 지원하려 한 나머지 결과적으로 여성과 장애인 등 이른바 사회적 약자들의 희생을 초래(전원일치 위헌)

○ 2000년 12월 9일 사범시험령 제4조 제3항 가처분신청 사건

: 제1차시험을 4회 응시한 자는 마지막으로 응시한 제1차시험의 시행일부터 4년이 경과한 날이 속하는 해의 말일까지는 제1차시험에 다시 응시할 수 없음. 본문의 규정에 의하여 응시가 제한되는 자로서 4년이 경과되어 다시 응시하는 경우에도 제1차시험 4회 응시 후에는 또한 같음

→ 사법시험령 제4조 제3항이 효력을 유지하면, 신청인들은 곧 실시될 차회 사법시험에 응시할 수 없어 합격기회를 봉쇄당하는 돌이킬 수 없는 손해를 입게 되어 이를 정지시켜야 할 긴급한 필요가 인정되는 반면 효력정지로 인한 불이익은 별다른 것이 없으므로, 이 사건 가처분신청은 허용함이 상당함(전원일치 가처분신청)

○ 2001년 1월 20일 새마을금고법 제66조 1항2호 헌법소원 사건

: 명령 또는 정관에 위배되는 행위로 금고 또는 연합회에 손해를 끼쳤을 경우 징역 또는 벌금형에 처하도록 규정

→ 새마을금고법의 처벌규정은 범죄구성요건을 포함한 규정을 특정하지 않아 범죄행위 유형을 파악할 수 없도록 돼 있음. 이는 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배. 또한 형벌 구성 내용이 법률에 직접 명시되지 않고 금고의 정관이나 명령에 위임돼 있어 범죄와 형벌에 관한 한 입법부가 제정한 형식적 의미의 ‘법률’에 정해야 한다는 원칙에도 어긋남(전원일치 위헌)

○ 2001년 7월 2일 지방세법 제78조 2항 헌법소원 사건

: 지방세 부과처분에 대해 행정소송 이전에 반드시 이의신청 및 심사청구를 거치도록 '행정심판 전치주의'를 규정

→ 현행 이의신청이나 심사청구 제도는 판단기관의 독립성, 중립성도 충분하지 않고 심리절차에 사법절차도 미흡하기 때문에 그 본래의 취지를 거의 살릴 수 없음 다만 이번결정은 행정심판에 사법절차가 뒤따라야 한다는 취지인 만큼 지방세법 관련조항이 사법절차의 준용을 보장받기만 하면 다시 행정심판 전치주의를 채택할 수 있음(전원일치 위헌)

○ 2001년 7월 19일 공직선거 및 선거부정방지법 제56조  1항 2호 헌법소원 사건

: 국회의원 후보자등록을 신청하는 후보자로 하여금 2천만원을 기탁금으로 납부하도록 한 규정

→ 기탁금의 액수는 불성실한 입후보를 차단하는데 필요한 최소한으로 정하여야지, 진지한 자세로 입후보하려는 국민의 피선거권을 제한하는 정도여서는 아니될 것임

또한 공선법은 이른바 1인 1표제를 채택하여(제146조 제2항) 유권자에게 별도의 정당투표를 인정하지 않고 있으며, 지역구선거에서 표출된 유권자의 의사를 그대로 정당에 대한 지지의사로 의제하여 비례대표의석을 배분토록 하고 있는바(제189조 제1항), 이러한 비례대표제 방식에 의하면, 유권자가 지역구후보자나 그가 속한 정당 중 어느 일방만을 지지할 경우 지역구후보자 개인을 기준으로 투표하든, 정당을 기준으로 투표하든 어느 경우에나 자신의 진정한 의사는 반영시킬 수 없으며, 후보자든 정당이든 절반의 선택권을 박탈당할 수 밖에 없을 뿐만 아니라, 신생정당에 대한 국민의 지지도를 제대로 반영할 수 없어 기존의 세력정당에 대한 국민의 실제 지지도를 초과하여 그 세력정당에 의석을 배분하여 주게 되는바, 이는 선거에 있어 국민의 의사를 제대로 반영하고, 국민의 자유로운 선택권을 보장할 것 등을 요구하는 민주주의원리에 부합하지 않음(전원일치 한정위헌)

【주　　문】

1. 공직선거및선거부정방지법 제56조 제1항 제2호, 제57조 제1항 제1호 중 지역구국회의원선거에 관한 부분, 동조 제2항 중 지역구국회의원후보자의 득표수가 동조 제1항 제1호의 득표수에 미달되는 때에는 기탁금을 국가에 귀속하도록 한 부분, 제189조 제1항 내지 제7항은 헌법에 위반된다.

2. 위 같은 법 제146조 제2항 중 “1인 1표로 한다” 부분은 국회의원선거에 있어 지역구국회의원선거와 병행하여 정당명부식 비례대표제를 실시하면서도 별도의 정당투표를 허용하지 않는 범위에서 헌법에 위반된다.

○ 2001년 7월 20일 헌법 제10조 제17조 헌법소원

: 청구인들은 위 기간동안 유치장 밖의 일반화장실의 사용이 허가되지 않아 유치장내에 설치된 화장실의 사용만 가능하였는데, 같은 화장실은 차폐시설이 불충분하여 신체부위등이 노출되는 개방적 구조를 가진 것으로서 이와 같은 화장실의 사용을 강제한 피청구인의 행위로 인하여 청구인들에게 보장된 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치, 제17조의 사생활의 비밀과 자유 등 기본권을 침해당하였다고 주장하면서 2000. 8. 19. 그 위헌확인을 구하기 위하여 이 헌법소원심판을 청구

→ 무죄가 추정되는 미결수용자의 자유와 권리에 대한 제한은 구금의 목적인 도망ㆍ증거인멸의 방지와 시설 내의 규율 및 안전 유지를 위한 필요최소한의 합리적인 범위를 벗어나서는 아니 됨.

또한 미결구금은 수사 및 재판 등의 절차확보를 위해 불가피한 것이기는 하나 실질적으로 형의 집행에 유사한 자유의 제한을 초래하는 폐단이 있다는 것은 널리 인식되어 있는 사실임. 미결수용자들은 구금으로 인해 긴장, 불안, 초조감을 느끼는 등 심리적으로 불안정한 상태에 빠지고 위축되며, 육체적으로도 건강을 해치기 쉽고, 자칫 열악하고 불리한 환경의 영향으로 형사절차에서 보장되어야 할 적정한 방어권 행사에 제약을 받거나 나아가 기본적 인권이 유린되기 쉬움. 그러므로 구금자체의 폐단을 최소화하고 필요이상으로 자유와 권리가 제한되는 것을 피하기 위해서, 그리고 이들의 형사절차상 방어권의 실질적 보장을 위해서는 규율수단의 선택에 있어 충돌되는 이익들간의 신중한 비교교량을 요하며, 통제의 효율성에만 비중이 두어져서는 아니 됨 위와 같은 점들은 현행범으로 체포되었으나 아직 구속영장이 발부ㆍ집행되지 않은, 즉 구속여부에 관한 종국적 판단조차 받지 않은 잠정적 지위에 있는 이 사건 청구인들에게도 당연히 적용되고, 이들에 대한 기본권 제한은 구속영장이 발부ㆍ집행된 미결수용자들의 경우와는 달리 더 완화되어야 할 것이며, 이들의 권리는 가능한 한 더욱 보호됨이 바람직

보통의 평범한 성인인 청구인들로서는 내밀한 신체부위가 노출될 수 있고 역겨운 냄새, 소리 등이 흘러나오는 가운데 용변을 보지 않을 수 없는 상황에 있었으므로 그때마다 수치심과 당혹감, 굴욕감을 느꼈을 것이고 나아가 생리적 욕구까지도 억제해야만 했을 것임을 어렵지 않게 알 수 있다.

이 사건 청구인들로 하여금 유치기간동안 위와 같은 구조의 화장실을 사용하도록 강제한 피청구인의 행위는 인간으로서의 기본적 품위를 유지할 수 없도록 하는 것으로서, 수인하기 어려운 정도라고 보여지므로 전체적으로 볼 때 비인도적ㆍ굴욕적일 뿐만 아니라 동시에 비록 건강을 침해할 정도는 아니라고 할지라도 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치로부터 유래하는 인격권을 침해하는 정도에 이르렀다고 판단됨(전원일치 위헌)

【이　　유】

4. 결　론

청구인들로 하여금 이 사건 유치실에 수용되어 있는 동안 차폐시설이 불충분한 이 사건 화장실을 사용하도록 강제한 피청구인의 행위는 헌법 제10조에 의하여 보장되는 인격권을 침해한 것으로서 취소되어야 할 것이나, 위 권력적 사실행위는 이미 종료되었으므로 동일 또는 유사한 기본권 침해의 반복을 방지하기 위해 선언적 의미에서 그에 대한 위헌확인을 하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

○ 2002년 1월 31일 독점규제 및 공정거래에 관한법률 제27조 헌법소원

: 공정거래법 위반사실이 적발됐을 때 공정거래위원회가 법위반사실 공표를 명령할 수 있도록 한 규정

→ 공정위의 명령이 있을 때 공정거래법 위반 혐의자가 스스로 법위반 사실을 인정해 공표토록 강제한 독점규제 및 공정거래에 관한법률 제27조는 필요 이상으로 국민의 기본권을 침해

법위반 사실 공표명령은 단지 고발만 이뤄진 수사 초기단계에서 법원의 유무죄 판단이 가려지지 않은 관련 행위자를 유죄로 추정해 무죄추정 원칙에 어긋나고, 형사절차에서 법위반 사실을 부인하려는 행위자의 입장을 모순에 빠뜨림(전원일치 위헌)

○ 2002년 5월 30일 구 전기통신사업법 제32조2항 헌법소원 사건

: 대통령령이 정하는 경우가 아닌 한 누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 타인의 통신용에 제공한 자를 형사처벌하도록 규정

→ 이 사건 법률조항은 대통령령이 정하는 예외적인 경우에는 타인사용이 가능하도록 규정하고 있는바 이와 같이 처벌의 대상에서 제외되는 대상행위가 어떤 것일지는 법률에서 도저히 예측할 수 없어 국민들로서는 어떠한 행위가 금지되고 어떠한 행위가 허용되는지를 알 수 없다. 결국, 이 법률조항은 죄형법정주의에서 도출된 명확성의 원칙에 위배될 뿐만 아니라 위임입법의 한계를 일탈(전원일치 위헌)

○ 2002년 7월 18일 헌법 제10조 제12조 헌법소원 사건

: 현행범으로 체포된 청구인들을 경찰서 유치장에 수용하는 과정에서 흉기 등 위험물 및 반입금지물품의 소지ㆍ은닉 여부를 확인하기 위하여 실시한 피청구인의 청구인들에 대한 정밀신체수색(알몸수색)이 기본권을 침해함

→ 헌법 제10조는 모든 기본권 보장의 종국적 목적이자 기본이념이라 할 수있는 인간의 본질적이고 고유한 가치인 인간의 존엄과 가치로부터 유래하는 인격권을 보장하고 있고(헌재 1990. 9. 10. 89헌마82, 판례집 2, 306, 310 등 참조), 제12조는 정신적 자유와 더불어 인간의 존엄과 가치를 구현하기 위한 가장 기본적인 자유로서 모든 기본권 보장의 전제가 되는 신체의 자유를 보장하고 있다(헌재 1992. 4. 14. 90헌마82, 판례집 4, 194, 206 등 참조). 따라서 구 행형법 제68조 등에 근거하여 경찰서 유치장 내의 수용자에 대한 정밀신체검사의 실시에 따라 국민의 기본권에 대한 제한이 불가피하다 하더라도, 그 본질적인 내용을 침해하거나, 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성 등을 의미하는 과잉금지의 원칙에 위배되어서는 아니 됨(전원일치 위헌)

【이　　유】

4. 결　론

청구인들이 성남 남부경찰서 유치장에 수용되는 과정에서 흉기 등 위험물 및 반입금지물품의 소지ㆍ은닉 여부를 확인하기 위하여 경찰관에게 등을 보인 채 돌아서서 상의를 속옷과 함께 겨드랑이까지 올리고 하의를 속옷과 함께 무릎까지 내린 상태에서 3회에 걸쳐 앉았다 일어서게 하는 방법으로 실시한 피청구인의 청구인들에 대한 이 사건 신체수색은 그 수단과 방법에 있어서 필요한 최소한도의 범위를 벗어나 청구인들에게 수인하기 어려울 정도의 모욕감과 수치심을 안겨준 행위로서 헌법 제10조 및 제12조에 의하여 보장되는 청구인들의 인격권 및 신체의 자유를 침해한 것이어서 마땅히 취소되어야 할 것이다. 다만 위 권력적 사실행위는 이미 종료되었으므로 동일 또는 유사한 기본권 침해의 반복을 방지하기 위하여 선언적 의미에서 그에 대한 위헌확인을 하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

○ 2002년 7월 18일 공무원연금법 제64조 3항 헌법소원 사건

: 형법상 내란.외환의 죄, 군형법상 반란.이적의 죄, 국가보안법에 규정된 죄를 범해 금고 이상의 형을 받은 공무원은 급여를 지급하지 않는다는 규정

→ 공무원 급여제한 사유를 퇴직후 범죄에 대해서도 적용하는 것은 전직 공무원에게 지나친 부담을 주는 것이며, 급여청구권을 사후에 발생한사유로 소급해 제한하는 것은 헌법상의 기본권을 침해하는 것

현행 공무원연금법 관련조항은 급여제한이 퇴직후의 범죄에 대해서도 적용되는지 여부에 대해 아무런 언급이 없어 법집행당국의 자의적인 해석도 가능(전원일치 위헌)

○ 2002년 8월 29일 소득세법 제61조 헌법소원 사건

: 부부의 이자소득.배당소득 및 부동산임대소득 등 자산소득에 대해 합산해서 세액을 산정토록 한 규정

→ 자산소득이 있는 모든 납세의무자 중에서 혼인한 부부가 혼인했다는 이유만으로 혼인하지 않은 자산소득자보다 더 많은 조세부담을 해 소득을 재분배하도록 강요받는 것은 부당

부부자산소득합산과세는 부부간의 인위적 소득분산에 의한 조세회피행위를 방지하기 위한 것이지만 부부간의 인위적 자산 명의 분산행위는 상속세 및 증여세 부과 등을 통해 방지할 수 있음(전원일치 위헌)

○ 2002년 11월 28일 국가보안법 제13조 위헌법률심판 사건

: 반국가범죄를 저지른자가 또다시 찬양.고무죄를 저지른 경우 법정 최고형을 사형으로 규정

→ 반국가적 범죄를 반복해서 저지른 것은 비난 가능성이 높고 책임도 가중돼야 하지만 비교적 경미한 범죄에 사형까지 선고할 수 있도록 한 법정형은 형벌체계상 균형성을 현저히 상실(전원일치 위헌)

○ 2002년 11월 28일 국정원직원법 제17조 2항 위헌법률심판

: 국가정보원의 전·현직 직원이 소송당사자로서 직무상 비밀을 진술하는 경우 국정원장의 허가를 받도록 규정

→ 국정원장이 직원 등에 대해 소송상 진술의 허가 여부를 결정함에 있어 공익상의 필요성 여부 등 제한요건을 두지 않고 재량으로 판단할 수 있도록 한 것은 공정하고 신속한 재판을 받을 권리 등 국민의 기본권을 침해(전원일치 헌법불일치)

○ 2003년 4월 24일 (구) 소득세법 제23조 1항5호 헌법소원 사건

: 대통령령이 정하는 자산의 양도로 인해 발생하는 소득"으로 규정

→ 대통령령이 정하는 자산의 구체적인 범위가 어디까지 인지를 아무도 짐작할 수 없고 자산에 어떤 것이 속하는지 여부를 구분하기 어렵움. 이는 국민들에게 과세대상 범위를 전혀 예측할 수 없게 만들고 행정부의자의적인 입법으로 헌법에 위배(전원일치 위헌)

○ 2003년 9월 25일 군인사법 제40조 1항4호 헌법소원 사건

: 자격정지 이상 형의 선고유예를 받은 경우 군공무원직에서 당연히 제적되도록 규정

→ 이 사건 법률조항은 자격정지 이상의 선고유예 판결을 받은 모든 범죄를 포괄해 규정하고 있을 뿐 아니라 심지어 오늘날 누구에게나 위험이 상존하는 교통사고 관련범죄 등 과실범의 경우마저 당연제적의 사유에서 제외하지 않고 있으므로 최소 침해성 원칙에 어긋남. 현 사회구조의 변화로 인해 `모든 범죄로부터 순결한 공직자 집단'이라는 신뢰를 요구하는 것은 지나치게 공익만을 위하는 것(전원일치 위헌)

○ 2003년 9월 25일 공무원연금법 제43조의2 제1항, 군인연금법 제21조 제5항2호 위헌법률심판 사건

: 퇴직연금, 퇴역연금 지급정지대상기관인 정부투자기관ㆍ재투자기관을 행정자치부령, 국방부령으로 정하도록 규정

→ 공무원 연금법시행규칙은 정부투자기관및 재투자기관, 정부재정지원기관등 연금지급 정지대상 기관을 개별적 구체적으로 열거하고 있을 뿐이어서 추가와 삭제가 그때 그때 행정부의 정책적 판단에 따라 이뤄질 수 있도록 하고 있음. 이처럼 국방부령 행정자치부령을 통해 포괄적으로 입법을 위임하는 것은 포괄적 위임입법의 한계를 일탈한 것으로서 헌법에 위반(전원일치 위헌)

○ 2003년 9월 25일 공직선거법 제53조 1항 헌법소원 사건

: 총선에 출마하려는 지방자 치단체장에 대해 선거일 전 180일까지 사퇴하도록 규정

→ 문제의 조항은 지방자치단체의 장을 합리적인 이유 없이 차별하는 것, 문제 조항이 없다 하더라도 지방자치단체장 역시 일반규정이라 할 수 있는 공선법 제53조 1항의 적용을 받게 돼 원칙적으로 선거일 전 60일까 지 사퇴하도록 해 지자체장의 직위를 이용한 사전선거운동의 위험성 즉 선거의 공정성을 해칠 위험성과 직무 전념성의 침해 가능성을 선거일 전 60일부터 봉쇄(전원일치 위헌)

○ 2003년 9월 25일 지방세법 제121조 헌법소원 사건

: 취득세 납부기한을 하루만 넘겨도 20%의 가산세를 물리도록 한 규정

→ 미납일수에 비례해 가산세를 부과하는 국세와는 달리 미납기간과 미납세액을 고려하지 않고 일률적으로 이를 산출세액의 20%로 규정한 것은 현저히 합리성을 결하고 있어 헌법상 비례원칙에 위반(전원일치 위헌)

○ 2003년 10월 30일 국가공무원법 제33조 제1항5호 헌법소원 사건

: ‘선고유예 기간에 있는 자'를 당연퇴직토록 한 규정

→ 선고유예 확정판결을 당연퇴직 사유로 규정한 법조항이 헌법상 공무담임권을 침해한 것(전원일치 위헌)

○ 2003년 11월 27일 특정범죄가중처벌법 제11조 1항 헌법소원 사건

: '마약을 단순히 사거나 소지했는데도 영리범이나 상습범과 똑같이 사형.무기 또는 징역 10년 이상의 징역에 처하도록  규정

→ '마약의 단순 매수자 또는 단순 판매목적 소지자에 대해 영리범이나 상습범과 동일한 법정형을 규정한 것은 영리.상습범의 사회적 해악이나 비난 가능성 등에 비춰 적절한 형벌을 정한 것으로 볼 수 없음(전원일치 위헌)

○ 2003년 12월 18일 행형법 제14조  헌법소원 사건

: 포승·수갑·사슬·안면보호구 등 계구를 수용자의 자해나 자살, 교도소의 안전과 질서유지를 위해 필요한 경우에 사용할 수 있도록 규정

→ 1년이 넘는 392일 동안, 일과중 거의 항상 두 팔이 가죽수갑 등으로 몸에 고정된 상태에서 일상생활을 정상적으로 수행할 수 없었음. 이는 청구인의 신체거동의 자유를 제한하고, 최소한의 인간적 생활을 불가능하게 하여 신체의 자유와 인간의 존엄성을 침해(전원일치 위헌)

○ 2004년 1월 29일 국가인권위원회법 제11조 헌법소원 사건

: 인권위원은 퇴직 후 2년간 교육공무원이 아닌 공무원으로 임명되거나 공직선거 및 선거부정방지법에 의한 선거에 출마할 수 없도록 규정

→ 이 조항은 입법목적의 달성에 필요한 범위를 명백히 넘어서서 퇴직위원들의 기본권을 과도하게 제한해 과잉금지의 원칙상 요구되는 피해의 최소성의 원칙에 위배

법원, 검찰, 경찰, 감사원 등의 고위직 공무원과는 달리 국가인권위 위원의 경우만 퇴직후 공직진출의 길을 봉쇄할 합리적 근거가 없으며 유사법률 조항도 이미 위헌이라고 결정해 효력이 상실(전원일치 위헌)

○ 2004년 1월 29일 (구) 주식회사의 외부감사에 관한법률 제20조 1항2호 위헌법률심판 사건

: 공인회계사나 회계법인 등 주식회사의 외부감사인이 감사보고서 작성시 기재해야할 사항을 기재치 않은 행위를 처벌하는 규정

→ 기재사항의 내용과 범위에 대한 규정이 없고 감사기준 역시 증권관리위 또는 금융감독위에 정하도록 규정돼 있을 뿐으로 결국 법률에 의해 기본적 사항이 규율되야 하는 명확성의 원칙에 위배(전원일치 한정위헌)

○ 2004년 3월 25일 교육공무원법 제11조 2항, 교육공무원임용후보자선정경쟁시험규칙 제8조 3항 헌법소원 사건

: 교원 임용고사에서 사범대 졸업생 및 복수.부전공자에게 주어지는 가산점

→ 가산점 항목은 적용 대상에서 제외된 자의 공직 진입 자체를 가로막을 수 있다는 점에서 공무담임권 제한의 성격이 중대하고 일부 특정집단만 우대하는 결과를 가져옴.

이런 점 때문에 공개적 토론과정을 거쳐 공정한 조정을 도모할 필요성이 절실하지만 관련 법조항인 교육공무원법 제11조 2항은 아무런 명시적 언급도 하지 않고 있어 법률적 근거가 없다고 봐야 함.(전원일치 위헌)

○ 2004년 5월 27일 학교보건법 제6조 1항, 2항 위헌법률심판 사건

: 누구든지 학교환경위생정화구역 안에서는 다음 각호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다. 다만, 대통령령이 정하는 구역 안에서는 제2호, 제4호, 제8호 및 제10호 내지 제14호에 규정한 행위 및 시설중 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외하도록 규정

→ 유치원.초.중.고교 부분도 비영리단체가 운영하는 공연장 또는 순수예술이나 아동.청소년을 위한 전용공연장.영화관 등에 대한 예외를 인정하지 않고 일률적으로 극장 설립을 금지하고 있어 위헌. 그러나 유치원 초 중 고 부분에 대해서도 단순 위헌을 결정한다면 입법자가 새로운 법을 제정하기 전까지 상업영화관을 포함한 모든 극장이 자유롭게 영업을 하게 돼 학교 교육에 바람직하지 않아 헌법불합치를 결정(전원일치 헌법불일치)

○ 2004년 9월 24일 증권거래법 54조 위헌법률심판 사건

: '증권감독위원회는 대통령령이 정하는 바에 의해 과도한 투기거래의 방지와 공익 또는 투자자 보호를 위해 증권회사에 대해 필요한 명령을 내릴 수 있다'고 규정

→ 이 조항은 대통령령이 정하는 바에 의하여 라고만 규정해 구성요건적 요소가 어떠한 것일지를 전혀 예측할 수 었어 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배, 처벌대상 행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형별의 종류 및 상한과 폭을 명백히 규정해야 하는데도 이 법 조항은 구체적 법조항에 제한을 두지 않고 있음(전원일치 위헌)

○ 2004년 12월 16일 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 2항 위헌법률심판 사건

: 야간에 흉기를 들고 협박했다는 이유로 일률적으로 5년 이상 징역형에 처하는 도록 규정

→ 형법상 구류나 과료가 가능한 폭행이나 협박부터 10년 이하 징역에 처하도록 돼있는 상해나 공갈까지 모두 야간에 흉기를 들고 이뤄졌다는 이유로 일률적으로 5년 이상 유기징역에 처하도록 하는 것은 죄형법정주의와 과잉금지 원칙에 어긋남(전원일치 위헌)

○ 2004년 12월 16일 행형법 시행령 145조 2항 헌법소원 사건

: 교도소에서 금치처분을 받은 수형자에 대해 접견과 서신교환뿐 아니라 운동까지 금지하도록 함

→ '창문이 없는 1평 남짓한 징벌실에 최장 2개월간 수용되는 금치 수형자에게 일체의 운동을 금하는 것은 수형자의 신체적,정신적 건강을 해칠 위험성이 높다'며 '아무리 중한 징벌인 금치처분 수형자라도 인간으로서 기본적 건강 유지를 막는 것은 문명국가가 수용하기 어려운 비인도적 징벌(전원일치 위헌)

○ 2005년 3월 31일 (구) 학교용지확보에 관한 특례법 제2조 2호 위헌법률심판 사건

: 학교용지확보를 위하여 공동주택 수분양자들에게 학교용지부담금을 부과할 수 있도록 규정

→ 헌법은 모든 국민에게 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다. 의무교육을 부담금과 같은 별도의 재정수단을 동원해 특정 집단으로부터 비용을 충당하는 것은 헌법에 위배, 의무교육이 아닌 중등교육에 관해 부담금을 징수할 수 있다고 하더라도 이는 일반적인 부담금이 갖춰야 할 요건을 갖춘 경우에 한해 허용될 수 있다. 분양받은 사람들의 구체적인 사정을 고려하지 않은 채 분양 세대수를 기준으로 일괄적으로 부담금을 부과하는 것은 합리적 근거가 없음(전원일치 위헌)

○ 2005년 3월 31일 직업안정법 제46조 1항2호 헌법소원 사건

: 공중위생 또는 공중도덕상 유해한 업무에 취직하게할 목적으로 직업소개·근로자 모집·공급을 한 자를 처벌할 수 있도록 규정

→ 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로서는 금지되는 직업소개의 대상을 `공중도덕상 유해`라는 기준에 맞춰 예측한다는 것은 매우 어렵다고 할 것이므로 이 사건 법률조항은 죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙을 충족시키고 있다고 할 수 없음(전원일치 위헌)

○ 2005년 4월 28일 정부투자기관관리기본법 제20조 2항 헌법소원 사건

: 정부투자기관이 공정한 경쟁 또는 계약 이행에 해를 끼칠 수 있다고 판단한 법인이나 개인에 대해 일정 기간 입찰참가 자격을 제한할 수 있도록 규정

→ 입찰참가자격 제한의 핵심적, 본질적 요소인 제한 기간을 특정하지 않고 `일정기간'으로 규정한 것은 법집행 당국의 자의적 집행을 가능하게 해 명확성 원칙에 위배. 법 20조 3항에서 제한기간을 재정경제부령으로 정하도록 한 것은 하위법령에 자격 제한기간을 모두 위임한 것과 같은 결과를 초래하기 때문에 포괄위임 금지원칙에도 위배(전원일치 헌법불일치)

○ 2005년 5월 27일 (구) 증권거래법 제188조의4 3항 위헌법률심판 사건

: 유가증권의 시세고정 및 안정 목적의 매매거래 행위를 처벌토록 함

→ '대통령령이 정하는 바에 위반해'라는 대목은 '대통령령이 구체적으로 금지하는 바에 위반해' 또는 '대통령령이 예외적으로 허용하는 경우를 제외하고'라는 의미로 해석될 수 있어 헌법상 죄형법정주의의 명확성 원칙에 어긋남(전원일치 위헌)

○ 2005년 10월 27일 (구) 공무원연금법 제47조 2호 헌법소원 사건

: 연금지급 정지대상 기관에 재취업한 퇴직 공무원에게 연금지급을 정지할 수 있도록 규정

→ 이 법률에 따르면 아무리 적은 규모라도 정부의 재정지원이 있기만 하면 총리령이 정하는 바에 따라 지급정지기관이 될 수 있음 이는 연금지급 제한의 대상이 되는 기관 확정을 행정부에 일임한 것이어서 헌법상 포괄위임금지원칙에 위배(전원일치 위헌)

○ 2005년 10월 27일 (구) 지방세법 제177조 헌법소원 사건

: 주민세를 미납한 경우 미납기간에 상관없이 일률적으로 20%의 가산세를 부과하도록 함

→ 세금 미납자에게 가산세를 부과할 때는 미납기간의 장단과 미납세액의 다과라는 두 요소를 감안해야 하는데 이 법은 미납세액의 다과만을 고려하고 있으므로 헌법상 비례의 원칙에 위배(전원일치 위헌)

○ 2005년 12월 23일 파산법 제38조 2호 위헌법률심판 사건

: 국가에 대한 채무(국세 등)를 일반인에 대한 채무보다 우선해 갚도록 명시함

→ 파산제도가 갖는 공익적 기능에 비춰볼 때 해당 조항에 따라 재산권을 제한하는 것은 공공복리를 위해 필요한 것으로 인정되므로 그 목적의 정당성은 인정되나 이같은 규정은 파산이 선고된 회사의 연체료를 타 채권보다 우선해 변제받을 수 있도록 하고 있으며 이는 파산절차의 목적을 달성하는 데 있어 적합한 수단이라고 보기 어렵고, 해당 법률조항으로 인해 실현될 수 있는 공익이 채권자들이 입게될 불이익보다 크다고 할 수 없으므로 해당 조항은 법익 균형성을 갖췄다고 할 수도 없음(전원일치 위헌)

○ 2006년 2월 23일 교원지위향상을 위한 특별법 제10조 3항 위헌법률심판 사건

: 교원은 재심위원회의 결정에 대하여 그 결정서의 송달을 받은 날부터 60일 이내에 행정소송법이 정하는 바에 의하여 소송을 제기할 수 있도록 함

→ 교육인적자원부의 재심결정은 행정청이 공적 권위를 가지고 판단·확정하는 행정처분에 해당한다고 봐야 함. 학교법인은 교원과 사법상 고용계약관계에 있고 재심결정의 효력을 받는 일방 당사자의 지위에 있음에도 불구하고 학교법인의 제소권한을 부인하는 등 헌법상 평등의 원칙, 재판받을 권리를 침해(전원일치 위헌)

○ 2006년 6월 29일 신문법 제34조 2항2호 위헌법률심판 사건

: 시장지배적 사업자를 신문발전기금의 지원 대상에서 배제하도록 함

→ 독자의 선호도가 높아 발행부수가 많다는 점을 이유로 신문사업자를 차별하는 것은 합리적이지 않음(전원일치 위헌)

○ 2006년 10월 26일 음반.비디오.게임물에관한법률 제35조 1항, 제50조 6호 위헌법률심판 사건

: 외국음반을 영리 목적으로 국내에서 제작하기 앞서 영상물등급위원회 추천을 받도록 함

→ 이들 조항은 우리 헌법이 절대적으로 금지하는 사전 검열에 해당하는 요소를 모두 갖추고 있음(전원일치 위헌)

○ 2007년 6월 28일 공직선거법 제15조 2항 헌법소원 사건

: 주민등록을 선거 및 투표권 행사 요건으로 규정

→ 선거권 제한은 그 제한을 불가피하게 요청하는 개별적ㆍ구체적 사유가 존재함이 명백할 경우에만 정당화될 수 있으며, 기술상 어려움이나 장애 등의 사유로는 정당화될 수 없음. 납세와 국방의 의무 불이행을 이유로 재외국민의 선거권을 부인할 수 없으며, 재외국민에게도 병역의무 이행의 길이 열려 있고 재외국민 중에는 병역의무와 무관한 여자들도 있음(전원일치 헌법불일치)

○ 2007년 6월 28일 의료법 제69조 제46조4항 위헌법률심판사건

: '의료 업무에 관한 광고의 범위 기타 의료광고에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다'고 규정

→ 처벌조항인 제69조중 제46조 4항 부분은 금지된 행위가 무엇인지, 처벌의 범위가 어떠한지가 불분명해 통상의 사람에게 예측가능성을 주지 못하고 있으므로 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되고, 형사처벌의 대상이 되는 구성요건을 구체적으로 위임하지 않고 있으며, 통상의 사람에게는 물론 법률전문가에게도 하위법령에서 어떤 행위가 금지될 것인지에 관해 예측할 수 없게 하므로 포괄위임입법금지 원칙에도 위반(전원일치 위헌)

○ 2008년 8월 1일 주택법 제46조 부칙3 위헌법률심판 사건

: 법 개정 이전에 사용검사나 사용승인을 받은 하자보수도 신법을 적용하도록 함

→ 내력구조가 아닌 시설공사 하자의 경우 신법에 따르면 분양사나 시공사의 책임 기간이 과거 10년에서 1~3년으로 오히려 줄어들기 때문에 당사자의 하자담보 청구권을 소급해 빼앗게 되므로 신뢰보호 원칙에 어긋남(전원일치 위헌)

○ 2009년 4월 30일 국세징수법 제78조 2항 위헌법률심판 사건

: 대금 미납으로 공매 낙찰 권리가 취소됐을 경우 보증금을 국고로 귀속시키도록 하는 규정

→ 체납자와 근저당권자의 재산권을 지나치게 침해(전원일치 위헌)

○ 2009년 12월 4일 (구) 파산법 제38조 위헌법률심판 사건

: 국세징수법, 국세징수의 예에 의해 징수할 수 있는 청구권인 경우 재단채권(財團債權)으로 삼도록 함. 재단채권은 파산재단으로부터 일반 파산채권자에 우선하고, 파산절차에 의하지 않고 변제를 받을 권리를 말함.

→ 해당 채권을 재단채권으로 인정하려면 공익성과 정책적 필요성이 있어야 한다"며 "해당 채권을 능률적으로 확보해 국민경제의 균형있는 발전을 도모하는 게 채무자의 파산으로 인해 낮은 배당률로 고통 받는 다른 채권자들을 희생시킬 만큼의 공익성 및 정책적 필요성을 갖췄다고 보기 어려움(전원일치 위헌)

○ 2009년 12월 29일 정치자금법 제21조 3항 헌법소원 사건

: 경선에 참여해 당선·낙선한 경우를 제외하고 대선·당 대표 경선후보, 대통령·국회의원 예비 후보가 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실하면 잔여재산은 국고에 귀속시키도록 규정

→ 해당 조항은 정당한 사유 없이 후원금을 선거운동 비용으로 사용하는 것을 제한, 예비후보자의 선거운동의 자유, 선거과정에 탈퇴할 자유 등 선거의 자유를 침해할 뿐만 아니라 당내경선을 거친 예비후보자에 비해 그렇지 않은 무소속 후보자 등을 합리적 이유 없이 차별하는 것으로 평등의 원칙에도 반함(전원일치 위헌)

○ 2010년 2월 26일 (구) 산업안전보건법 69조 1호 위헌법률심판 사건

: 산업재해를 은폐한 업주를 처벌하도록 함

→ 해당 법률조항은 형사처벌법규의 구성요건을 이루는 조항이면서도 범위가 명확하지 않아 수범자로 하여금 내용을 예측해 결정하기 어렵게 하고 있음. 죄형법정주의에서 요구하는 명확성의 원칙에 위배(전원일치 위헌)

○ 2010년 5월 3일 행정사법 시행령 제4조 3항 헌법소원 사건

: 행정사의 수급상황을 조사하여 시험의 실시가 필요하다고 인정하는 때 시험실시계획을 수립하도록 한 규정

→ 행정사 시험 실시 여부를 행정안전부 재량에 맡긴 건 행정사 일을 경력공무원이 사실상 독점하도록 허용한 것이나 마찬가지로 행정사가 되고 싶어 하는 다른 국민의 직업선택 자유를 침해(전원일치 위헌)

○ 2010년 6월 28일 군인연금법 제23조 1항 헌법소원 사건

: 군 복무기간 중 불치병 확정 판정(폐질)을 받은 경우에만 상이연금을 지급하도록 함

→ 일반 공무원과 달리 공무상 질병이나 부상으로 '퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 군인'에 대해서 상이연금 지급에 관한 규정을 두지 않은 관련 법 조항은 군인과 일반 공무원을 차별취급하고 있는 것으로 인정(전원일치 헌법불일치)

○ 2010년 8월 3일 병역법 제35조 2항 위헌법률심판 사건

: 공중보건의사로 편입돼 복무하던 중 편입이 취소된 경우 취소 때까지 복무한 기간을 군복무 기간으로 인정하지 않는 규정

→ 심판 대상 조항은 합리적인 이유 없이 공중보건의 편입이 취소된 사람이 공중보건의로 이미 복무한 기간을 의무복무기간에 전혀 반영하지 않아 국가공무원 임용 결격사유로 제적되거나 신분을 잃은 군의관, 복무이탈로 공중보건의 편입이 취소된 사람 등에 비해 훨씬 기간이 긴 병역의무를 불공평하게 부과하고 있어 기본권을 침해(전원일치 헌법불일치)

○ 2010년 11월 1일 형사보상법 제19조 1항 헌법소원 사건

: 형사보상 결정에 대해 불복 신청을 할 수 없도록 규정

→ 보상액의 산정에 기초되는 사실인정이나 보상액에 관한 판단에서 오류나 불합리성이 발견되는 경우에도 그 시정을 구하는 불복신청을 할 수 없도록 하는 것은 형사보상청구권 및 재판청구권을 침해(전원일치 위헌)

○ 2011년 9월 29일 의교기기법 제32조 1항5호 위헌법률심판 사건

: 의료기기법을 위반한 의료기기 판매업자 등에게 업무정지처분을 할 때 그 기간을 부령(部令)에 포괄적으로 위임하도록 한 규정

→ 의료기기 판매업자에게 내리는 업무정지기간은 국민의 직업과 자유와 관련한 중요한 사항으로서 업무정지의 사유 못지않게 업무정지처분의 핵심적·본질적 요소로 입법부가 복잡·다기한 행정영역에서 발생하는 상황의 변화에 따른 적절한 대처에 필요한 기술적·전문적 능력에 한계가 있어서 구체적인 기준을 하위법령에 위임할 수밖에 없다 해도 최소한 상한만은 법률의 형식으로 명확하게 규정해야 함(전원일치 헌법불일치)

○ 2011년 10월 30일 도시 및 주거환경정비법 제81조, 제86조 위헌법률심판 사건

: 정비사업 조합은 총회 또는 중요한 회의 때 속기록·녹음 또는 영상자료를 만들어 청산 때까지 보관해야 하고(81조), 위반시 1년 이하 징역 또는 1천만원 이하 벌금에 처한다(86조)'고 규정

→ `중요한 회의'라는 말만으로는 어떤 회의가 규제 대상인지 알 수 없음. 범죄 구성요건이 지나치게 추상적이고 모호해 통상의 판단능력을 가진 국민이 금지대상을 예견하기 어려워 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반(전원일치 위헌)

○ 2011년 11월 30일 볍역법 제41조 4항 헌법소원 사건

: 산업기능요원 편입이 취소됐을 때 1년 미만 근무자는 처음부터 다시 복무기간을 다 마치도록 규정

→ 산업기능요원 제도의 취지나 복무형태의 특수성을 고려하더라도 기왕의 복무기간이 1년 미만인 경우 그 전부를 무효화해 전혀 복무하지 않은 사람과 마찬가지로 취급하는 것을 정당화할 이유가 없음(전원일치 위헌)

○ 2012년 2월 23일 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제45조 헌법소원 사건

: 종교행사 등 참석대상을 '수용자'로 규정

→ 무죄추정의 원칙이 적용되는 미결수에 대한 기본권 제한은 징역형 등의 선고를 받아 그 형이 확정된 수형자보다는 더 완화돼야 한다"며 "그런데도 대구구치소가 수용자중 미결수용자에 대해서만 일률적으로 종교행사 등에 못가게 한 것은 미결수용자의 종교의 자유를 나머지 수용자의 종교의 자유보다 거꾸로 더욱 엄격하게 제한한 것(전원일치 헌법불일치)

○ 2012년 2월 27일 공직선거법 제55조 2항 헌법소원 사건

: 부재자 투표시간을 오전 10시에서 오후 4시로 규정

→ 부재자 투표시간이 평일 일과시간일 경우 직장인과 학생은 시간상 제약 때문에 선거권이 제한될 수밖에 없음. 일반 투표시간이 오전 6시에서 오후 6시(보궐선거 오후 8시)인 것과 비교하면 평등권도 제한됨(전원일치 헌법불일치)

○ 2012년 6월 4일 초·중등교육법 시행령 제98조 제2항, 전라남도 교육청 공고 제2010-67호(2010. 2. 1.) ‘1.’항 중 ‘다.’의 ‘5)’항, ‘2.’항 중 ‘다.’의 ‘5)’항, 전라남도 교육청 공고 제2010-155호(2010. 6. 2.) ‘3.’항 중 ‘가.’의 ‘2)’의 ‘마)’항, ‘3.’항 중 ‘나.’의 ‘2)’의 ‘마)’항 헌법소원 사건

: 고등학교 졸업학력 검정고시’(이하 ‘고졸검정고시’라 한다)에 관하여 필요한 사항은 교육과학기술부령으로 정하도록 하는 하는 등의 규정

→ 검정고시 합격자의 재응시 제한 목적이 정규 교육과정 학생이 검정고시제도를 입시전략에 활용하는 것을 방치함으로써 발생할 수 있는 공교육 붕괴를 막으려는 정당성은 인정할 수 있음. 그러나 검정고시 제도 도입 이후 허용된 합격자 재응시를 아무런 경과조치 없이 무조건 금지해 응시자격을 단번에 영구히 박탈한 것은 최소침해성 원칙과 과잉금지원칙에 위배(전원일치 위헌)

○ 2012년 6월 7일 조세감면규제법 부칙 제23조 헌법소원 사건

: 상장기간 내에 상장을 하지 않았거나 자산재평가를 취소한 경우 법인세를 다시 계산해 부과토록 하는 규정

→ 조세감면규제법이 1993년 12월31일 전면 개정돼 시행됐음에도 불구하고 그 이전에 만들어진 부칙조항을 유효한 것처럼 해석하는 것은 헌법상 권력분립 원칙과 조세법률주의 원칙에 위배. 법률이 전부 개정된 경우 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지로 별도의 적용규정이나 경과규정을 두지 않은 이상 부칙은 실효됐다고 봐야 함(전원일치 위헌)

○ 2012년 6월 27일 형사소송법 제101조 3항 위헌법률심판 사건

: 법원이 피고인의 구속집행을 정지했을 때 검찰이 상급법원에 즉시 항고할 수 있도록 한 규정

→ 해당 조항은 검사의 불복을 법원의 판단보다 우선시킬 뿐 아니라 사실상 법원의 구속집행정지 결정을 무의미하게 할 수 있는 권한을 검사에게 부여했다는 점에서 헌법에 위반(전원일치 위헌)

○ 2012년 8월 23일 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 44조 1항 헌법소원 사건

: 정보통신서비스 제공자가 운영하는 인터넷 게시판의 일일 평균 이용자 수가 10만 명 이상이면 실명을 등록하도록 규정

→ 표현의 자유를 사전제한하려면 공익의 효과가 명확해야 함. 시행 이후 불법 게시물이 의미 있게 감소하지 않았고 오히려 이용자들이 해외사이트로 도피했다는 점, 국내외 사업자 간 역차별 문제가 발생했다는 점 등을 고려하면 공익을 달성하고 있다고 보기 어려움.

자유로운 의사 표현을 위축시키고 주민등록번호가 없는 외국인의 인터넷 게시판 이용을 어렵게 한다는 점, 게시판 정보의 외부 유출 가능성이 증가했다는 점을 고려하면 불이익이 공익보다 작다고 할 수 없어 법익의 균형성 역시 인정되지 않음.(전원일치 위헌)

3. 헌법재판소의 전원일치 위헌(헌법불합치) 법률의 유사점

1990년 10월 8일 헌법재판소는 교육공무원법 제11조 1항 교사의 신규채용시 국공립 교대나 사범대, 기타 교원양성기관의 졸업생을 우선 채용토록 한 규정이 헌법이 규정한 평등의 원칙과 직업선택의 자유에 위반된다고 보고 헌법재판소 재판관 9인의 전원일치로 위헌판결을 내렸음

이후 2012년 8월 23일 헌법재판소가 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 44조 1항, 정보통신서비스 제공자가 운영하는 인터넷 게시판의 일일평균 이용자 수가 10만 명 이상이면 실명을 등록하도록 하는 규정에 대해

○ 표현의 자유를 사전제한하려면 공익의 효과가 명확해야 하나 (인터넷실명제) 시행 이후 불법 게시물이 의미 있게 감소하지 않았고 오히려 이용자들이 해외사이트로 도피했다는 점, 국내외 사업자 간 역차별 문제가 발생했다는 점 등을 고려하면 공익을 달성하고 있다고 보기 어려고

○ 자유로운 의사 표현을 위축시키고 주민등록번호가 없는 외국인의 인터넷 게시판 이용을 어렵게 한다는 점, 게시판 정보의 외부 유출 가능성이 증가했다는 점을 고려하면 불이익이 공익보다 작다고 할 수 없어 법익의 균형성 역시 인정되지 않는다는 사유로 헌법재판관 전원일치로 위헌판결을 내렸음(당시 헌법재판관 1인의 결원으로 전원일치 판결에는 8인의 재판관이 참여하였음)

이 두 판결사이의 23년 동안 약 최소 66건 이상의 전원일치 위헌(헌법불일치 포함)판결이 있었음

66건의 전원일치 위헌(헌법불일치 포함) 판결을 살펴보면

○ 평등 및 기본권 등 : 31건

- 1990년 10월 8일 교육공무원법 제11조 1항 헌법소원 사건

- 1992년 4월 14일 국가보안법 제19조 헌법소원 사건

- 1992년 7월 23일 국세기본법 제56조 2항 헌법소원 사건

- 1999년 12월 31일 제대군인지원에관한법률 제8조 1항 헌법소원 사건

- 2001년 7월 19일 공직선거 및 선거부정방지법 제56조  1항 2호 헌법소원 사건

- 2001년 7월 20일 헌법 제10조 제17조 헌법소원

- 2002년 7월 18일 헌법 제10조 제12조 헌법소원 사건

- 2002년 8월 29일 소득세법 제61조 헌법소원 사건

- 2002년 11월 28일 국정원직원법 제17조 2항 위헌법률심판

- 2003년 9월 25일 군인사법 제40조 1항4호 헌법소원 사건

- 2003년 9월 25일 공직선거법 제53조 1항 헌법소원 사건

- 2003년 10월 30일 국가공무원법 제33조 제1항5호 헌법소원 사건

- 2003년 12월 18일 행형법 제14조  헌법소원 사건

- 2004년 1월 29일 국가인권위원회법 제11조 헌법소원 사건

- 2004년 12월 16일 행형법 시행령 145조 2항 헌법소원 사건

- 2005년 10월 27일 (구) 공무원연금법 제47조 2호 헌법소원 사건

- 2005년 12월 23일 파산법 제38조 2호 위헌법률심판 사건

- 2006년 2월 23일 교원지위향상을 위한 특별법 제10조 3항 위헌법률심판 사건

- 2006년 6월 29일 신문법 제34조 2항2호 위헌법률심판 사건

- 2006년 10월 26일 음반.비디오.게임물에관한법률 제35조 1항, 제50조 6호 위헌법률심판 사건

- 2007년 6월 28일 공직선거법 제15조 2항 헌법소원 사건

- 2009년 12월 4일 (구) 파산법 제38조 위헌법률심판 사건

- 2009년 12월 29일 정치자금법 제21조 3항 헌법소원 사건

- 2010년 6월 28일 군인연금법 제23조 1항 헌법소원 사건

- 2010년 8월 3일 병역법 제35조 2항 위헌법률심판 사건

- 2010년 11월 1일 형사보상법 제19조 1항 헌법소원 사건

- 2011년 11월 30일 볍역법 제41조 4항 헌법소원 사건

- 2012년 2월 23일 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제45조 헌법소원 사건

- 2012년 2월 27일 공직선거법 제55조 2항 헌법소원 사건

- 2012년 6월 27일 형사소송법 제101조 3항 위헌법률심판 사건

- 2012년 8월 23일 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 44조 1항 헌법소원 사건

○ 명확성 및 죄형법정주의 등 : 22건

- 1995년 3월 23일 노동조합법 제46조 위헌법률심판 사건

- 2001년 1월 20일 새마을금고법 제66조 1항2호 헌법소원 사건

- 2002년 1월 31일 독점규제 및 공정거래에 관한법률 제27조 헌법소원

- 2002년 5월 30일 구 전기통신사업법 제32조2항 헌법소원 사건

- 2002년 7월 18일 공무원연금법 제64조 3항 헌법소원 사건

- 2002년 11월 28일 국가보안법 제13조 위헌법률심판 사건

- 2003년 9월 25일 공무원연금법 제43조의2 제1항, 군인연금법 제21조 제5항2호 위헌법률심판 사건

- 2003년 11월 27일 특정범죄가중처벌법 제11조 1항 헌법소원 사건

- 2004년 1월 29일 (구) 주식회사의 외부감사에 관한법률 제20조 1항2호 위헌법률심판 사건

- 2004년 3월 25일 교육공무원법 제11조 2항, 교육공무원임용후보자선정경쟁시험규칙 제8조 3항 헌법소원 사건

- 2004년 9월 24일 증권거래법 54조 위헌법률심판 사건

- 2004년 12월 16일 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 2항 위헌법률심판 사건

- 2005년 3월 31일 (구) 학교용지확보에 관한 특례법 제2조 2호 위헌법률심판 사건

- 2005년 3월 31일 직업안정법 제46조 1항2호 헌법소원 사건

- 2005년 4월 28일 정부투자기관관리기본법 제20조 2항 헌법소원 사건

- 2005년 5월 27일 (구) 증권거래법 제188조의4 3항 위헌법률심판 사건

- 2007년 6월 28일 의료법 제69조 제46조4항 위헌법률심판사건

- 2008년 8월 1일 주택법 제46조 부칙3 위헌법률심판 사건

- 2010년 2월 26일 (구) 산업안전보건법 69조 1호 위헌법률심판 사건

- 2010년 5월 3일 행정사법 시행령 제4조 3항 헌법소원 사건

- 2011년 9월 29일 의교기기법 제32조 1항5호 위헌법률심판 사건

- 2011년 10월 30일 도시 및 주거환경정비법 제81조, 제86조 위헌법률심판 사건

○ 조세법률주의 등 : 5건

- 1997년 7월 17일 (구)법인세법 제16조 5호 헌법소원 사건

- 2001년 7월 2일 지방세법 제78조 2항 헌법소원 사건

- 2003년 4월 24일 (구) 소득세법 제23조 1항5호 헌법소원 사건

- 2003년 9월 25일 지방세법 제121조 헌법소원 사건

- 2012년 6월 7일 조세감면규제법 부칙 제23조 헌법소원 사건

○ 과잉금지의 원칙 등 : 3건

- 1992년 12월 24일 형사소송법 제331조 위헌법률심판 사건

- 2005년 10월 27일 (구) 지방세법 제177조 헌법소원 사건

- 2012년 6월 4일 초·중등교육법 시행령 제98조 제2항

○ 무죄추정의 원칙 등 : 2건

- 1990년 11월 19일 번호사법 제15조 위헌법률심판 사건

- 2004년 5월 27일 학교보건법 제6조 1항, 2항 위헌법률심판 사건

전원일치 위헌(헌법불합치) 심판결정 사건은 평등권 및 기본권 침해 등 31건, 명확성의 원칙 및 죄형법정주의 등 22건, 조세법률주의 등 5건, 과잉금지의 원칙 등 3건, 무죄추정의 원칙 등 2건으로 분류될 수 있음

전원일치 위헌 심판결정 사건을 보면, 그동안 법률이 국민의 기본권을 제약하고 있었다는 것과, 입법부의 의도와는 달리 행정부(처분관청)가 자의적으로 법률을 해석 판단해 왔다는 것을 알 수 있음

매년 2~3건의 전원일치 위헌심판결정이 내려지는 것을 볼 때 아직도 오래전(독재정권시기)에 제·개정된 법률조항에 이러한 위헌요소가 남아있다고 볼 수 있음

4. 헌법재판소의 권한쟁의심판 현황

구분	접수	처 리						미제
		합계	결 정				취하
			계	인용	기각	각하
권한쟁의	77	73	62	16	19	27	11	4

주 : 헌법재판소 홈페이지 통계자료 재구성. <1988.09.01.~2012.08.31.>

5. 헌법재판소의 권한쟁의심판 소송신청자의 소 취하 사례

헌법재판소의 권한쟁의심판 소송신청자의 소 취하 사례로 헌법재판소가 제출한 건은 10건이며, 이중 9건의 취하사건 요지는 아래와 같음.

권한쟁의사건 중 취하종료사건

접수일	사건번호	사건명	종국일자	종국 결과
2009.01.23	2009헌라1	교육과학기술부 장관 등과 관악구 간의 권한쟁의	2010.03.31	취하
2008.12.22	2008헌라8	국회의원과 국회의장 등 간의 권한쟁의	2010.08.12	취하
2008.12.19	2008헌라6	국회의원과 국회의장 등 간의 권한쟁의	2009.07.14	취하
2008.06.13	2008헌라2	전주시와 전라북도간의 권한쟁의	2008.08.25	취하
2008.01.04	2008헌라1	국회의원과 국회의장간의 권한쟁의	2009.09.09	취하
2007.10.16	2007헌라5	국회의원과 국회 정무위원회 위원장 간의 권한쟁의	2009.04.22	취하
2007.04.13	2007헌라3	진해시와 경상남도간의 권한쟁의	2008.01.30	취하
2006.03.13	2006헌라3	춘천시와 강원도지사간의 권한쟁의	2007.05.25	취하
2004.02.27	2004헌라1	춘천시등과 대통령등간의 권한쟁의	2006.01.17	취하
2000.07.24	2000헌라1	국회의장등과 국회의원간의 권한쟁의	2001.05.08	취하

<2009헌라1>

1. 사건개요

가. 서울대학교 보건진료소는 1957.5.1. 문교부장관의 설치허가를 받아 설립된 후, 1989. 9. 30. 관악구청장에게 의료기관 개설신고를 마치고 관악구 보건소로부터 의료기관개설신고필증을 교부받고 의료기관으로 운영되어 왔는바, 관악구 보건소장은 2008.11.21.자 공문을 통하여 2008.11.17.을 기한으로 한 직권폐업을 통보하면서 1989. 의원으로 신고된 서울대학교 보건진료소는 학교보건법에 따라 설치된 것으로 원래 의료기관신고대상이 아님에도 불구하고 당시 직원의 행정착오로 의원으로 등록되어 현재에 이르렀기에, 이를 시정하기 위하여 직권폐업한다는 취지의 통보를 하였음.

나. 이에 청구인들은 헌법 및 의료법 제33조, 제35조에 따라 의료기관을 개설ㆍ운영ㆍ폐업할 권한을 청구인들이 갖고 있음에도 피청구인이 행한 위 조치는 의료기관으로 적법하게 신고되고 현재까지 의료기관으로 운영되어온 서울대학교 보건진료소를 정당한 이유 없이 폐업시키는 것이라고 주장하면서 이 사건 권한쟁의심판을 청구함.

2. 청구이유

피청구인의 위 직권폐업 조치는 헌법 및 의료법에 의하여 인정되는 청구인들의 의료기관 개설ㆍ운영ㆍ폐업권을 침해하는 것으로서 청구인들의 헌법 및 의료법상의 권한을 침해한 것임.

<2008헌라8>

1. 사건개요

국회 외교통상통일위원회 위원장인 피청구인은 국회 위 같은 위원회 위원인 청구인이 위 위원회 개회통보를 받고 개회일 당일인 2008. 12. 18. 통보시각에 상임위 회의장에 입장하고자 하였으나 피청구인은 질서유지권 발동과 함께 청구인 등의 입장을 봉쇄하고 개회시간 전 위원장실에 모여있던 한나라당 소속 11명의 위원만을 회의장에 입장시켜 '대한민국과 미합중국간의 자유무역협정 비준동의안(정부제출)을 상정, 법안소위에 회부한 행위는 청구인의 의안 심의, 표결권을 침해한 것이라서 청구인은 그 침해 확인을 구함과 동시에 그 행위의 무효를 구하는 이 사건 권한쟁의심판을 청구함.

2. 청구이유

청구인은 피청구인이 2008. 12. 18. 국회 외교통상통일위원회에서 '대한민국과 미합중국간의 자유무역협정 비준동의안(정부제출)을 상정, 법안심사소위원회에 회부한 행위가 헌법 및 국회법에 의하여 부여된 청구인의 의안, 표결의 권한을 침해한 것일 뿐만 아니라 피청구인의 동 행위가 무효라고 주장함.

<2008헌라6>

1. 사건개요

가. 피청구인 국회 외교통상통일위원회(이하 ‘외통위’라고 함) 위원장은 2008.12.16. 국회법 제52조의 규정에 의하여 한나라당 황진하 의원 외 12인의 요구로 2008.12.18. 14:00에 제279회 임시회 제2차 외통위 전체회의를 개회한다고 통보하고, 하루 전인 2008.12.17. 국회법 제145조의 규정에 의하여 질서유지권을 발동하여 국회 경위 66명 및 한나라당 소속 보좌직원들로 하여금 회의장의 출입을 원천봉쇄하였음.

나. 외통위 위원인 청구인들이 위원회 개회통보를 받고 개회일 당일 개회시각에 상임위원회 회의장에 입장하고자 하였으나 피청구인이 질서유지권 발동과 함께 청구인 등의 입장을 봉쇄하고 개회 시간전 위원장실에 모여 있던 한나라당 소속 11명의 위원만을 회의장에 입장시켜 ‘대한민국과 미합중국간의 자유무역협정 비준동의안’을 상정, 법안심사소위원회에 회부한 행위는 청구인들의 의안 심의·표결권을 침해한 것이라고 주장하면서 이 사건 권한쟁의심판을 청구함.

2. 청구이유

피청구인에게는 헌법상, 법률상 회의의 원만한 진행 및 위원들의 심의·표결권을 보호할 작위의무가 있음에도 불구하고 그러한 의무를 다하지 아니하고 오히려 질서유지권을 발동하여 청구인들의 회의장 입장을 봉쇄함으로써 청구인들의 심의·표결권을 침해하였음.

<2008헌라2>

1.청구취지

가. 피청구인인 전라북도가 2008.4.15. 청구인에게 통보한 '종합감사결과 통보'에 붙인 '감사결과 처분요구' 및 2008.5.27. '전라북도 종합감사 이의 신청검토결과 통보'에 붙인 결정번호 2008-7 내지 10 '전주시 상수도 유수율제고 관련 업무추진 부당에 대한 이의신청'에 대한 '재심의결정' 등은 청구인의 자치사무 권한을 침해한 것이라는 확인을 구함.

2.청구원인

가. 청구인은 2006.10.경부터 전주시 급수구역 일원 전체를 대상으로 하는 '유수율 제고를 위한 블록시스템 구축사업'을 추진하였고 2007.12.21.평가위원 및 기술위원들이 참석한 기본설계 심의토론회에서 포스코 건설측에서 '현대건설이 제출한 성과보증확약서에 회사명과 직인이 있으므로 2점을 감점해야 한다'고 주장하였으나 이 주장을 받아들이지 않고 감점사항 없이 현대건설 91.49점, 포스코건설 90.29.점으로 의결하였음.

나. 동 의결에 대하여 포스코건설측은 2007.12.24.청구인에게 현대건설에 감점을 인정하지 않는 것은 부당하다는 취지의 이의제기서를 제출하였고, 이에 대응하여 현대건설측에서도 포스코건설에 감점사항이 있다는 취지의 이의제기서를 제출하였음.

다. 청구인은 위와 같은 이의제기에 대하여 2007.12.26.일과 12.27.일 2회에 걸쳐 청구인 산하 감사부서(법무팀)에 법률검토를 요청하였고, 감사부서는 2008.1.4. 고문변호사 6인으로 구성된 자문변호인단의 법률자문회의 개최한 후 현대건설의 기본설계평가점수에서 2점을 감점하여 포스코건설을 최고득점자로 결정한 후 조달청에 그 내용을 통보하였음.

라. 피청구인은 2008.2.18.부터 29.까지 10일간 청구인에 대한 종합감사를 실시하고 2008.4.15. '전주시 종합감사결과'를 통보하면서 '평가위원회의 심의 의결사항을 부당하게 번복한 것은 관계기관의 유권해석 자문등을 종합적으로 검토한 결과 중대한 행정행위라고 판단되므로 현재 진행중인 실시설계를 중단 할 것'과 '회계질서를 문란시키고 중대하고 하자있는 행정행위를 한 부시장 등 7명에게 징계조치 하라'는 고강도의 징계처분조치를 요구하였음.

마. 지방자치법 제169조 및 171조는 광역자치단체인 도에는 관할지역내 기초자치단체의 고유 자치사무에 관하여는 기초자치단체의 명령이나 처분에 법령위반이 없는 한 시정명령을 발하거나 감사를 실시할 권한이 없도록 규정하고 있음에도 위 감사결과 처분요구를 한 것은 헌법 제117조가 정한 청구인의 자치권 및 지방자치법 제9조가 정한 청구인의 자치사무 권한을 침해한 것으로 무효임.

<2008헌라1>

1. 사건개요

가. 여당 대통합민주신당(이하 ‘신당’이라함) 소속 윤호중의원 대표발의로 2007. 12. 5. 한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률안(이하 ‘법률안’이라함)을 피청구인 국회의장에게 제출함.

나. 한나라당 법제사법위원회(이하 ‘법사위’라 함) 소속인 청구인들은 피청구인으로부터 위 법률안을 받아본바, 대통령후보자인 이명박 개인을 처벌하기 위한 명백한 처분적 법률로서 대법원장이 특별검사를 추천케 하는 등 여러 가지 문제점이 많음을 알게 되었음.

다. 위 법률안은 같은날 국회 법사위에 회부되었는데 국회법 제50조 단서 규정을 적용하여 의사일정으로 상정할지 여부를 두고 법사위위원장과 여야 간사들은 수차례 협의를 진행하였음.

라. 위 협의과정에서 청구인들은 나.항과 같은 문제점을 위 법률안이 가지고 있으므로 위원회에서 충분한 심사를 거쳐야 한다고 주장한 반면 위 신당소속 위원들은 적극 반대하는 한편 피신청인에게 법사위 심사 없이 본회의에 직권 상정해줄 것을 수차례에 걸쳐 요청하였고 피청구인은 처음에는 요청을 거부하고 한나라당 원내대표에도 직권 상정을 하지 않겠다고 언질했음에도 불구하고, 2007. 12. 14(금) 18:23경 법사위에 2007. 12. 17.(월) 12:00까지 심사를 완료하도록 심사기기간을 지정 통보하였음.

마. 청구인들은 법사위에 위 법률안을 상정하여 절차에 따라 논의할 것을 신당위원들에게 제안하면서 법사위위원장에게 같은달 17. 09:00에 법사위 회의의 개의를 요구하여 그날 회의가 개최되었으나 신당 위원들은 불참하였음.

바. 청구인들은 이 위원회 회의에서 위 법률안의 위헌성 등 때문에 수정안이 필요하다고 주장하는 한편 신당 간사를 통해 법안심의에 참석해 달라고 촉구하였음. 신당 위원들의 불참으로 심사기간이 더 필요하다는데 합의하고 법사위위원장을 통해 피청구인에게 심사기간을 연장해 줄 것을 요청하였음.

사. 그러나 피청구인은 같은날 14:00 제270회 임시회의 제2차 본회의에서 한나라당 소속의원들이 전원 불참한 가운데 신당소속 김종률의원의 수정안을 의안으로 직권상정하였고 이를 표결에 부쳐 출석의원 160명 찬성으로 이 수정안을 가결처리하였음. 그런데 국회법 규정은 의원이 발의한 법률안의 경우 의장이 해당 상임위원회에 회부하여야 하고 이때 의장은 심사기간을 지정하여 회부할 수 있으며, 상임위원회는 취지의 설명과 전문위원의 검토보고를 듣고 대체토론과 축조심사 및 찬반토론을 거쳐 표결하여야 하고 공청회 또는 청문회를 열 수 있고, 제정될 법률안의 경우에는 긴급한 경우 위원회의 의결이 있는 경우를 제외하고는 20일이 경과하지 않으면 상임위원회의 의사일정으로 상정할 수 없는 것으로 되어 있음.

아. 위 법률안은 위와같은 위헌적 요소를 내재하고 있으므로 법사위 심사를 필수적으로 거쳐야 할 법률안이기 때문에 피청구인은 청구인들이 속한 상임위원회 활동을 충분히 보장할 의무가 있음에도 불구하고 이를 의도적으로 무시한 불법을 행하였음. 따라서 피청구인의 위와같은 불법행위로 인해 청구인들은 국회의원으로서 또한 법사위 위원으로서 법률안 및 의안심사권, 심의권, 표결권을 심각하게 침해당하였기에 이 사건 권한쟁의 심판을 청구함.

2. 청구이유

청구인들은 피청구인이 2007. 12. 17. 국회 본회의에서 이 사건 법률안을 직권상정하고 가결·선포한 행위가 국회법의 의안처리에 관한 제58조, 제59조, 제85조 등의 절차규정에 위배되었을 뿐만 아니라, 헌법 및 국회법에 의하여 부여된 청구인들이 의안 심의·표결의 권한을 침해한 것이라는 확인을 구하며, 또한 이 사건 법률안(수정안)에 대한 의결을 부존재하거나 무효임의 확인을 구함.

<2007헌라5>

1. 청구취지

피청구인이 2007. 10. 11. 국회 정무위원회 회의중 2007년도 국정감사 증인 및 참고인 출석요구의 건을 부당하게 가결ㆍ선포한 행위는 청구인들의 의안 심의ㆍ표결권을 침해한 것임.

2. 청구이유

가. 국회 정무위원회 소속인 청구인들은 2007년도 국정감사를 앞두고 증인 및 참고인 출석요구의 건에 관하여 여야간 견해 차이가 있어 합의에 이르지 못하였는데 피청구인의 날치기 강행처리를 막기 위하여 위원장석에 청구인 김애실이 앉고 그 주위를 다른 청구인들이 에워싼 채 합의처리를 요구함.

나. 그러나 피청구인은 2007. 10. 11. 23:11경 위원장석에 접근하지도 못한 채 몸으로 저지하는 한나라당 위원 뒤쪽에 서서 육성으로 "속개합니다. 이의없습니까? 가결되었음을 선포합니다. 산회를 선포합니다"라고 하면서 위 출석요구의 건을 의결처리하였음.

<2007헌라3>

1. 청구취지

피청구인 산하 경상남도지방소청심사위원회가 지방공무원들인 청구외 전영찬, 김순기, 문성호에 대하여 한 청구인의 직위해제처분을 취소한 것은 위헌임.

2. 청구이유

청구인은 진해시 경화동 일대에 대한 공유수면매립공사 과정에서 청구인(대표자 시장 이재복)의 지시를 어긴 위 청구외인들을 직위해제하였음.

이에 대해 청구외인들은 소청심사를 청구하였는데 재결청인 경상남도지방소청심사위원회는 청구인의 직위해제처분을 취소하는 결정을 하였음.

피청구인의 위 취소결정은 헌법 및 지방자치법에서 보장하고 있는 지방자치권(인사권)을 침해한 것임.

<2006헌라3>

1.청구취지

피청구인이 2006. 1. 16. 강원도내 혁신도시의 최종입지를 원주시 반곡동 일원 105만 평으로 확정한다고 공표한 행위는 청구인이 헌법과 법률에 의하여 부여받은 청구인의 「공권력으로부터 공정한 처우를 받을 권리(평등권)」 와 「고유한 사무에 관한 자치권」을 침해한 것이라는 확인을 구하며, 또한 피청구인의 행위가 무효임을 확인함.

2. 청구이유

가. 정부는 2004. 1. 16. 공공기관 지방이전의 법적 근거가 될 국가균형발전특별법을 마련하였고, 2005. 6. 24. 국무회의에서 공공기관 지방이전계획을 심의 ㆍ 의결한 후 같은 해 7. 11. 공공기관 지방이전계획을 관보 제16039호로 고시하고 2005. 7. 27. 혁신도시입지지침을 발표함.

나. 이 지침에 의거 피청구인은 원주시 반곡동 일원(105만평)을 혁신도시 최종입지로 확정하였는데 동 지침의 법률적인 근거로 피청구인은 국가균형발전특별법 제18조와 동법 시행령 제15조를 들고 있음.

다. 그러나 이 법률은 공공기관이전시책을 추진하도록 하고 이전대상 공공기관 및 그 종사자들에 대한 지원이 가능하도록 하는 내용의 규정일 뿐, 혁신도시입지 선정과 관련된 어떠한 내용도 포함하고 있지 아니하며 이 법률을 혁신도시입지선정의 법률적 근거로 보기 위해서는 위 각 규정에 혁신도시입지선정의 주체 ㆍ 시기 ㆍ 절차 등이 대략적으로나마 기재되어 있어야 하는데 이러한 내용이 전혀 포함되어 있지 아니함으로 이 법률을 혁신도시입지선정의 근거 법률로 보는 것은 무리임.

라. 국가균형발전특별법 제4조 제1항에 의하면 국가균형발전계획의 수립주체는 정부이며, 같은법 제2항 제10호에 의하면 공공기관 등의 지방이전에 관한 사항은 국가균형발전계획의 내용에 포함되어 있는 등 공공기관지방이전시책을 추진할 주체는 도지사인 피청구인이 아니라 정부이므로 피청구인의 행위는 법률상 근거 없이 이루어진 것임이 명백함.

마. 이 사건 입지확정 행위에 의해 혁신도시 최종입지로 선정된 원주시는 이미 2005. 7. 8. 건설교통부장관에 의하여 기업도시개발특별법 제2조 소정의 지식기반형 기업도시로 지정되었고 지식기반형 기업도시로 지정되어 있는 원주시를 또 다시 혁신도시 최종입지로 선정하게 되면, 기업도시가 갖는 유 ㆍ 무형의 이익과 혁신도시가 갖는 유 ㆍ 무형의 이익이 모두 원주시로 집중되고 춘천시 등 나머지 지역은 그러한 기회를 하나도 갖지 못하게 되는데, 이러한 결과는 국토의 균형발전이라는 국가균형발전특별법과 기업도시개발특별법의 입법목적에 정면으로 반하는 것이고  또한 피청구인은 이 사건 입지확정 행위의 기초가 된 평가와 의견을 한 혁신도시입지선정위원회의 구성을 공정하고 객관성이 없게 구성하였을 뿐 아니라 또한 법적 근거도 없기 때문에 피청구인의 이 사건 입지확정 행위는 위법함.

바. 피청구인의 이 사건 입지확정 행위는 법적 근거를 찾기 어려울 뿐만 아니라. 국가균형발전특별법과 기업도시개발특별법의 입법취지에 반하는 것이며 또한 이 사건 입지확정 행위의 기초가 된 평가와 의결을 행한 강원도혁신도시입지선정위원회의 구성은 공정성 ㆍ 객관성을 결여하고 법적 근거도 없으며 그 평가 결과 역시 재량권을 일탈 ㆍ 남용한 것임.

사. 따라서 피청구인의 이와 같은 위법한 이 사건 입지확정 행위는 독립된 법인격으로서 청구인이 갖는 공권력으로부터 공정한 처우를 받을 권리(평등권)을 침해하였을 뿐만 아니라 청구인의 혁신도시 관련 고유사무에 관한 자치권을 직접적으로 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 행위임.

<2004헌라1>

1. 청구취지

가. 피청구인 대통령의 지방공무원임용령(2002. 12. 31. 대통령령 제17866호) 개정행위 및  개정된 지방공무원임용령, 개정된 지방공무원임용령에 따른 피청구인 행정자치부장관의 '지방6급공무원 일반승진시험과 승진의결의 병행제운용지침'(행정자치부 운영 12100-15) 제정행위 및 동 운용지침은 헌법 제117조, 제118조, 지방자치법 제9조 제2항 등을 위배하여 청구인의 인사권을 침해한 것이다.

나. 개정 지방공무원임용령 및 '지방6급 공무원 일반승진시험과 승진의결의 병행제 운용지침'이 무효임을 확인한다.

2. 청구이유

가. 지방자치법 제9조 제2항 제1호는 '소속공무원의 인사'에 관한 사무를 지방자치단체의 사무로 규정하고, 지방공무원법 제6조 제1항은 소속공무원의 임면권을 지방자치단체의 장에게 부여하고 있음.

나. 한편 개정전 지방공무원임용령은 지방공무원 임용권자는 국가공무원 임용권자와 동일하게 5급 지방공무원 승진임용시 '인사위원회의 승진의결에 의한 승진', '일반승진시험에 의한 승진', '일반승진시험에 의한 승진과 승진의결에 의한 승진을 병행하는 방법'중 하나를 선택할 수 있도록 규정하였으나, 피청구인 대통령은 국가공무원법 제40조 제1항, 공무원임용령 제34조 제2항은 그대로 둔채 지방공무원임용령 제38조 제2항 제2호를 삭제하도록 개정함으로써 지방공무원 임용권자에게 종전의 '인사위원회의 승진의결에 의한 승진방법'을 선택할 수 없도록 하였고,피청구인 행정자치부장관은 개정 지방공무원임용령에 따라 그 시행규정인 '지방6급 공무원의 일반승진시험과 승진의결의 병행제' 운용지침을 제정하였음.

다. 그러나 개정된 지방공무원임용령과 행정자치부장관의 이 사건 운용지침은 임용권자가 필요하다고 인정할 경우에는 일반승진시험이 아닌 '인사위원회의 승진의결에 의한 승진'을 5급 지방공무원의 승진임용의 방법으로 선택할 수 있도록 규정하고 있는 지방공무원법 제38조 제1항에 반하는 규정일 뿐만 아니라, 5급 지방공무원의 승진임용에는 5급 국가공무원 승진임용과는 달리 '일반승진시험에 의한 승진방법'을 합리적인 근거없이 강제함으로써 지방공무원임용권자인 청구인들의 인사권한을 국가공무원임용권자의 인사권한에 비하여 차별적으로 제한하는 것으로 헌법상 평등 및 비례의 원칙을 침해함.

위의 9건의 사례는 권한쟁의 심판 청구취지를 볼 때 권한쟁의에 대한 소 취하 이전에 계속 심판을 통해 심판결정이 필요한 사안으로 보여짐

특히 국회에서 국회의원과 상임위원장, 국회의원과 국회의장간이 권한쟁의 심판 청구가 빈번하게 이뤄지고 있는바, 헌법재판소가 이에 대해 명확한 판결을 내려준다면, 이 후에 불필요한 다툼의 여지를 줄여줄 수 있다고 봄

6. 권한쟁의심판계속심의권 도입에 관한 검토

1) 문제의 제기

심판청구가 취하되면 처음부터 소송계속이 없었던 것이 되어 원칙적으로 소송이 종료되고 헌법재판소의 소송은 더 이상 진행할 수 없음

그러나 심판청구의 취하가 있음에도 심판을 하여야 할 공익이 존재하는 경우에는 민사소송법상의 처분권주의를 적용하여 헌법재판소는 절차를 종료하여야 하는지 아니면 처분권주의를 배제하여 절차를 계속 진행할 수 있는지가 문제가 됨

2) 학설의 검토

가. 종료설

이 견해는 심판청구가 취하되면 민사소송법이 정하는 소의 취하에 관한 규정이 준용되어 심판절차가 종료된다고 봄

이러한 태도는 심판절차의 개시와 종료에 있어서 처분권주의를 관철하여, 심판절차가 청구인의 신청에 의하여 개시되는 이상 그 절차를 종료할 것인가 하는 문제도 청구인에게 주어져야 한다고 봄

나. 예외적 비종료설

이 견해는 심판청구가 취하된 경우 원칙적으로 심판절차가 종료되지만, 헌법질서의 수호와 유지를 위하여 중요한 의미를 가지는 경우에는 심판청구의 취하가 있더라도 심판절차는 종료되지 않는다고 봄

심판절차의 개시와 종료는 별개의 문제로서, 청구인의 신청에 의하여 심판절차가 개시된다고 하더라도 그 절차의 종료도 당연히 청구인의 의사에 의해 결정되어야 하는 것은 아니라는 것임

즉, 심판절차의 개시는 신청주의에 따른 것이지만, 심판의 진행이나 종료에는 헌법질서의 수호나 유지 또는 공익적 필요 등과 같은 다른 법리가 작용할 수 있다는 것임

3) 헌법재판소의 결정례

헌법재판소는 권한쟁의심판절차에서 심판청구의 취하가 있는 경우에 헌법재판소법이나 행정소송법에 권한쟁의심판청구의 취하에 관하여 특별한 규정이 없으므로 소의 취하에 관한 민사소송법 제239조를 준용하여 소송이 종료된다고 판시하였음

또한 헌법재판소는 권한쟁의심판이 비록 공익적 성격을 띠고 있다고 하더라도 권한쟁의심판을 청구할 것인지 여부가 국회의원(청구인)의 판단에 맡겨져 있어서 심판청구의 자유가 인정되고 있는 만큼 권한쟁의심판의 공익적 성격만을 이유로 당사자의 심판청구의 취하를 배제할 수 없다고 판시하고 있음(헌재 2001.6.28. 자 2000헌라1 결정)

4) 검토

가. 다른 법령의 준용 여부

헌법재판소법 제40조 제1항에 따르면 “헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도 내에서 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다. 이 경우 ......권한쟁의심판의 경우에는 행정소송법을 함께 준용한다”고 규정하고 있음

따라서 ‘준용’이라 함은 아무런 제한 없이 모든 경우에 준용된다는 것이 아니라 헌법재판소법 제40조 제1항이 명시하고 있듯이 권한쟁의심판의 본질과 특성에 반하지 아니하는 한도 내에서만 준용이 가능함

그런데 민사소송은 어디까지나 개인의 권리구제를 목적으로 하는 주관소송이고, 권한쟁의심판은 각 기관에게 주어진 권한을 보호함과 동시에 객관적 권한질서의 유지를 통해서 권력상호간의 견제와 균형을 유지하려는 객관소송이기 때문에 민사소송에서의 처분권주의가 그대로 적용된다고 보기는 어려울 것임

나. 처분권주의의 적용 여부

심판절차의 개시에 있어서 신청주의 내지 불고불리(不告不理)의 원칙을 적용하는 것은 권력분립의 원칙상 헌법재판소가 재판활동을 능동적으로 개시할 수 없다는 데에 기인하는 것이지, 심판절차의 본질적 특성에 기인하는 것은 아님

이미 개시된 절차가 청구인의 청구취하에도 불구하고 속행될 수 있는지의 문제는 심판절차속행에 대한 공익의 존부에 따라 합목적적으로 결정되어야 할 것임

따라서 심판청구의 취하가 있는 경우 헌법재판소는 당해 심판청구 취하의 효력을 인정함으로써 분쟁의 자율적 해결을 도모할 수 있다는 측면과 심판청구의 취하에도 불구하고 당해 심판청구에 대하여 심판을 함으로써 헌법적 가치질서를 수호･유지할 수 있다는 측면을 교량하여 그 종료여부를 결정하는 것을 전향적으로 검토할 필요가 있을 것임

Ⅲ. 결론

국민의 기본권보장 강화를 위한 헌법재판소의 새로운 기능 모색에 대한 제언

□ 위헌법률직접심사권과 권한쟁의심판계속심의권 도입의 필요성

2011년 한 언론사의 조사에 따르면 헌법재판소가 정부기관 중 영향력과 신뢰도 2개의 측면에서 가장 높은 순위를 차지하는 것으로 나타났다.  이것은 그동안 헌법재판소가 국민의 기본권 보호를 위한 최후의 구제수단으로서의 역할을 충실히 해오고 있었다는 국민들의 평가와 다르지 않다고 본다.

중앙일보와 동아시아연구원이 공동 실시한 ‘2011년 파워조직 영향력-신뢰도 조사

그러나 우리 헌법재판소는 그동안 국민들이 잘못된 법으로 인해 겪고 있는 애로사항을 해결하기 위해 먼저 국민들에게 다가가는 것에는 소홀하지 않았는지 되돌아 볼 필요가 있다.

본 자료집의 서론과 본론을 통해 헌법재판소가 수동적인 모습에서 능동적인 모습으로 변화해야 할 필요성을 충분히 제시하기에는 부족함이 있었으리라 본다.

본문에서 헌법재판소 재판관의 전원일치 위헌(헌법불일치)심판결정 내용을 분석해 본 결과, 그동안 헌법재판소가 국민의 기본권에 대한 침해에 대해서는 전원일치 판결을 내려줌으로서 인권의식 확산과 기본권 신장에 중요한 기여를 하고 있음이 더욱 명확히 드러났다.

현행 법률 중 국민의 기본권을 침해하는 요소가 남아있는 조항에 대해서는 헌법재판소가 직접조사를 실시하고 이에 대해서는 헌법재판소재판관 전원일치 위헌심판결정을 내렸을 때만 위헌으로 결정할수 있도록 심판결정의 인용결정을 강화한 위헌법률직접심사권에 대해 연구를 진행하는 것도 필요하다고 본다.

물론 우리 헌법에는 헌법재판소는 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부에 대해서만 심판할 수 있도록 명시되어 있어, 헌법을 개정하지 않고서는 헌법재판소에 위헌법률에 대한 직접심사권을 부여할 수 없도록 되어 있다.

그러나 이제는 기본권을 침해받는 국민(피해자)이 발생한 후에 사후약방문식으로 대처하는 방식에서 헌법재판소가 선제적으로 기본권침해를 막을 수 있도록 하는 방안에 대해 고민해야 할 때라고 본다.

마찬가지로 청구취지가 받아들여 심의에 들어간 권한쟁의심판이 있다면 청구인의 그 소를 취하하더라도 계속심의하고 그 결과를 공표할 수 있도록 하는 권한쟁의심판계속심의권을 도입하는 방안도 연구해볼 가치가 있다고 본다.

이에 앞으로 헌법개정 논의시 국민들의 기본권을 보다 더 보호하기 위해 헌법재판소가 위헌법률직접심사권 또는 이와 유사한 역할을 할 수 있는 권한을 부여받을 수 있도록 적극적으로 노력하는 모습을 보여주기를 기대하면서, 현행 헌법이 인정하는 범위에서 다음과 같은 헌법재판소법을 개정방향을 제시하고자 한다.

□ 헌법재판소법 일부개정법률안

○ 헌법 및 헌법재판의 연구 등을 위하여 신설된 헌법재판소연구원의 기능에 위헌법률에 관한 조사를 추가하고, 위헌법률 조사에 관한 결과를 매년 국회에 보고하도록 하는 함.

○ 헌법재판소는 제청된 법률조항과 동일한 이유로 헌법에 위반되는 다른 법률조항이 있을 경우 그 조항에 대하여도 위헌 결정을 할 수 있도록 하는 한편, 각종 심판절차를 진행함에 있어 적용하여야 할 법률의 위헌여부가 심판의 전제가 될 경우 이에 대해 직권으로 심판할 수 있도록 함.

○ 국가기관간의 권한쟁의에 관한 심판은 이후의 국가기관간의 권한의 적절한 배분을 결정하기 위해서라도 판단을 받을 필요가 있으므로 청구인의 청구취하여부에 관계없이 헌법재판소에서 계속 심판할 수 있도록 함

□ 이를 위해 다음과 같이 헌법재판소법 일부개정법률안의 공동발의를 제안하는 바임.

헌법재판소법 일부개정법률안

의 안 번 호			발의연월일 : 발 의 자 :

제안이유 및 주요내용

헌법 및 헌법재판의 연구 등을 위하여 신설된 헌법재판소연구원의 기능에 위헌법률에 관한 조사를 추가하고, 위헌법률 조사에 관한 결과를 매년 국회에 보고하도록 하며, 제청된 법률조항과 동일한 이유로 헌법에 위반되는 다른 법률조항이 있을 경우 그 조항에 대하여도 위헌 결정을 할 수 있도록 하는 한편, 각종 심판절차를 진행함에 있어 적용하여야 할 법률의 위헌여부가 심판의 전제가 될 경우 이에 대해 직권으로 심판할 수 있도록 함

또한 국가기관간의 권한쟁의에 관한 심판은 이후의 국가기관간의 권한의 적절한 배분을 결정하기 위해서라도 판단을 받을 필요가 있으므로 청구인의 청구취하여부에 관계없이 헌법재판소에서 계속 심판할 수 있도록 하려는 것임(안 제19조의4, 안 제64조의2 신설).

법률  제        호

헌법재판소법 일부개정법률안

헌법재판소법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제19조의4제1항 중 “연구와”를 “연구, 위헌법률 조사 및”으로 하고, 같은 조 제4항을 다음과 같이 하며, 같은 조에 제5항을 다음과 같이 신설한다.

④ 헌법재한연구원은 위헌법률을 조사하여 그 결과보고서를 매년 국회에 제출하여야 한다.

⑤ 제1항부터 제4항에서 정한 사항 외에 헌법재판연구원의 조직과 운영에 필요한 사항은 헌법재판소규칙으로 정한다.

제45조(위헌결정)를 제45조(위헌결정의 범위)로 하고, 현재 조문을 제1항으로 하며, 같은 조에 제2항과 제3항을 다음과 같이 신설한다.

② 헌법재판소는 제청된 법률조항과 동일한 이유로 헌법에 위반되는 다른 법률조항이 있을 경우 그 조항에 대하여도 위헌결정을 할 수 있다.

③ 헌법재판소는 이 법에 규정된 각종 심판절차를 진행함에 있어 적용하여야 할 법률의 위헌여부가 심판의 전제가 될 경우 이에 대해 직권으로 심판할 수 있다.

제64조의2를 다음과 같이 신설한다.

제64조의2(심판청구 취하에 관한 특칙) 권한쟁의심판 중에 청구인이 청구를 취하하여도 헌법재판소는 계속하여 사건을 심판할 수 있다.

부      칙

제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.

제2조(권한쟁의심판 청구 취하에 관한 적용례) 제64조의2의 개정규정은 이 법 시행 당시 심판 중인 사건에 대해서도 적용한다.

신·구조문대비표

현 행	개 정 안
제19조의4(헌법재판연구원) ① 헌법 및 헌법재판 연구와 헌법연구관, 사무처 공무원 등의 교육을 위하여 헌법재판소에 헌법재판연구원을 둔다.	제19조의4(헌법재판연구원) ① -----------------연구, 위헌법률 조사 및--------------------------------------------------------------------------------.
②⋅③ (생 략)	②⋅③ (현행과 같음)
④ 헌법재판연구원의 조직과 운영에 필요한 사항은 헌법재판소규칙으로 정한다.	④ 헌법재판연구원은 위헌법률을 조사하여 그 결과보고서를 매년 국회에 제출하여야 한다.
<신 설>	⑤ 제1항부터 제4항에서 정한 사항 외에 헌법재판연구원의 조직과 운영에 필요한 사항은 헌법재판소규칙으로 정한다.
제45조(위헌결정)	제45조(위헌결정의 범위)
헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률 조항의 위헌 여부만을 결정한다. 다만, 법률 조항의 위헌결정으로 인하여 해당 법률 전부를 시행할 수 없다고 인정될 때에는 그 전부에 대하여 위헌결정을 할 수 있다.	① 헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률 조항의 위헌 여부만을 결정한다. 다만, 법률 조항의 위헌결정으로 인하여 해당 법률 전부를 시행할 수 없다고 인정될 때에는 그 전부에 대하여 위헌결정을 할 수 있다.
<신 설>	② 헌법재판소는 제청된 법률조항과 동일한 이유로 헌법에 위반되는 다른 법률조항이 있을 경우 그 조항에 대하여도 위헌결정을 할 수 있다.
<신 설>	③ 헌법재판소는 이 법에 규정된 각종 심판절차를 진행함에 있어 적용하여야 할 법률의 위헌여부가 심판의 전제가 될 경우 이에 대해 직권으로 심판할 수 있다.
<신 설>	제64조의2(심판청구 취하에 관한 특칙) 권한쟁의심판 중에 청구인이 청구를 취하하여도 헌법재판소는 계속하여 사건을 심판할 수 있다.
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