	국회 교육문화체육관광위원회 국회의원 이상일	보도자료 2014.10.16(목)
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[서울시교육청 자사고 관련 보도자료 - ②]

서울시교육청 자체 법률자문단,

교육감의 취소사유 아닌 지정취소 아니라면

교육부, ‘시정명령 가능하다’

- 서울시교육청 자체 법률자문단, 검토의견에서 “교육부 초중등교육법시행령상의

취소 사유가 아닌 것에 의한 지정취소로 판단하여 법령 위반으로 시정명령

등의 조치 가능하다” 밝혀

- 조희연 교육감, 법적자문 상 절차나 방법 문제없다 했지만, 자문단 검토의견

자세히 보면 단서조항으로 재평가지표에 대해선 “신뢰보호원칙 위반 가능”,         교육부 시정명령에 대해선 “시정명령 가능” 등 의견 제시. 조 교육감 검토의견 무시했나?

- 법률자문단에 통합진보당 해산심판 대리인 포함, 2013년 당시 민주당 중앙당

윤리위원회 위원, 제2차 밀양희망버스 제안자 등 포함, 교육정책 결정하는

법률자문단에 정치인사 포함하는 것 “적절치 않아”

[질의사항]

◎ 조희연 서울시교육감에게 질의하겠음.

◎ 서울시는 자사고 평가와 관련해 지난 7월14일 법률자문을 의뢰, 18일 답변을 받음. 서울교육청이 제출한 자료에 따르면 당시 법률자문 의뢰 변호사는 탁00(진보성향), 이00(진보성향), 박00(보수성향), 주00(보수성향)였으며, 추가로 이00(진보성향)라며 비고란에  성향까지 기술함. 변호사 면면을 살펴보면, 탁00 변호사와 이00 변호사는 민변(민주사회를 위한 변호사)출신임.

◎ 탁00 변호사는 2013년 민주당 중앙당 윤리위원회 위원을 지냄. 또 다른 진보성향 이00 변호사(법무법인 덕수)는 통진당 해산심판에서 대리인까지 맡은 바 있음. 추가로 인선된 이00 변호사(법무법인 정도)는 제2차 밀양희망버스 제안자임. 주00 변호사의 보수

성향으로 분류되었지만 제2차 밀양희망버스 제안자로 자문단의 보수와 진보의 균형을 맞추기 위해 위장한 것은 아닌지 의심됨. 법률자문이라고 하지만 정치적 이력이 있는 일부 변호사에게 교육정책 결정에 대해 자문을 구하는 것은 교육정책에 특정한 정치논리가 개입하는 것으로 문제가 있다고 보는데, 이에 대한 견해는?

◎ 법률검토의견에 대해 직접 검토의견서를 단서조항까지 일일이 살펴보았는지, 아니면 담당자들에게 ‘자사고 지정취소’나 ‘평가지표 추가를 통한 재평가’ 가능여부 등에 대해 ‘가능하다’는 결과만 보고 받았나?

◎ (자세하게 검토한 것 같지 않음 or 검토의견 알고도 자사고 폐지 강행했다면, 검토의견 묵살한 것인가?) 그동안 교육청은 ‘자사고 지정취소’에 대해 “최종적인 지정취소 권한 보유자는 교육감”이라고 해왔음. 법률 자문 검토의견에 따르면 대부분의 변호사들이 “지정취소 권한 보유자는 교육감”이라고 하고 있지만,

단서조항으로 “교육부는 자치사무로 해석하더라도, 초중등교육법 시행령(붙임참조)상의 취소 사유가 아닌 것에 의한 지정취소로 판단하여 법령 위반으로 시정 명령 등의 조치가 가능하다”고 하는 한편, “지정 취소 처분은 기관위임사무로 교육부의 시정명령이 가능하다”고 하는 등 교육감의 지정 취소에 대해 교육부의 시정명령이 가능하다고 하고 있는데, 이런 사실에 대해 알고 있었나?

◎ ‘평가지표를 추가해 재평가 할 수 있는지’에 대해서도, 다수의 변호사들은 추가 지표추가는 ‘신뢰보호 원칙에 위반된다’고 하고 있음.

평가지표 추가는 교육감 권한이지만, 재량권 남용으로 평가될 가능성이 있는 만큼 지표의 객관성과 공정성에 대한 실증적인 검토가 필요하다는 의견임. ‘신뢰보호 원칙 위반이 아니다’란 의견은 2명임. (앞서 말한바와 같이) 6월 실시한 ‘교육영향평가’는 물론 ‘8월에 실시한 종합평가’는 공정성과 객관성에서 많은 문제가 있었음. 법률검토 의견에 비추어보면, 모두 ‘신뢰보호 원칙에 위반’되는 잘못된 평가라고 볼 수 있는데, 어떻게 생각하는지?

◎ 지난 9월 4일, 조 교육감은 기자회견을 갖고 "자사고 평가 결과 재지정 기준 점수 70점에 미달된 자사고를 2016학년도에 지정 취소하기 위해 교육부와 협의하겠다"고 밝힘. 이후 교육청은 “만약에 교육부가 협의를 끝까지 안 해줘도 교육감이 지정취소 할 수 있다”며 8곳 학교에 대한 지정취소를 강행할 것임을 밝힘. 때문에 해당 8곳의 자사고는 내년도 신입생 모집 등 학교운영에 차질을 빚고 있음. 이들 학교는 ‘사실상 지정취소가 된 것이다’고 보는데, 어떻게 생각하나?

◎ 법률검토의견을 보면, ‘자사고 지정취소와 관련된 청문과 교육부 협의를 동시에 진행되는가’에 대해 동시에 진행은 가능하지만, 교육부 협의나 청문절차는 ‘지정 취소 전에 거쳐야 한다’는 전제가 있음. 서울교육청이 교육부 협의를 하겠다는 것은 9월 4일로 ‘지정취소’ 관련 기자회견을 하며 의견을 밝힘. 또한 청문은 ‘청문실시 알림’공문에 따르면 9월 26일 진행한다고 했음.

지정취소 전에 교육부와 협의나 청문을 하든지 했어야 했지만, 교육청은 지정취소 대상학교를 먼저 발표해 사실상 지정취소를 기정사실화하고 후순위로 협의와 청문을 진행한 것임. 법률검토의견을 종합해 판단하면 절차상에 문제의 소지가 있는데, 어떻게 생각하나?

◎ 그동안 진보교육감들은 “자사고가 특성화된 교육보다는 입시 위주의 교육에만 매달려 사회적 불평등과 교육격차를 심화시켰다”고 주장해왔는데, 불평등한 교육심화가 자사고 지정취소의 이유인가?

◎ 지난 2010년 전라북도교육감이 익산 남성고와 군산 중앙고에 대한 ‘자율형사립고’지정을 취소했지만, 이에 반발해 남성ㆍ광동학원이 낸 '자율형 사립고의 지정‧고시 취소처분 취소소송'의 선고 공판에서 원고가 승소(전주지법 행정부)한 것을 알고 있나?

◎ 당시 전북교육감은, 전임 교육감이 퇴임직전 교육과학기술부와 협의를 거쳐 자율고로 지정한 것을 ‘학교법인측의 법정부담금 납부의 불확실성’, ‘고교평준화에 미치는 영향’, ‘불평등교육의 심화’ 등 3가지를 제시해 지정취소 함. 이에 대해 법원은 “자율고 지정으로 고교 평준화 정책에 입각한 현행 고교입시 제도의 근간이 흔들린다고 볼 수 있을지 의문이다”며 판시해 지정취소를 무효한 바 있음.

자사고 지정취소는 「초중등교육법 시행령 제91조의3제4항」에 따라 ‘회계부정이 있다거나’, ‘입학전형이 부정하게 됐다거나’, ‘설리목적에 맞지 않게 교과과정이 운영되거나’ 등의 명백한 이유가 발생할 경우에만 가능한 것임. 또한 법률검토의견을 봐도 교육청의 자사고 지정취소 절차는 (앞서 지적한 것처럼) 문제의 소지가 다분함.

향후 법적인 절차가 진행되면 이런 지적들로 인해 지정취소가 무효가 될 확률이 높다고 보이는데, 이럴 경우 피해는 일선 학교와 학생, 학부모들에게 돌아감. 그럼에도 지정취소를 강행하는 것이 옳다고 보나?

[질의자료]

〇 법률 자문 의회 변호사 명단

연번	성명	법무법인	비고
1	탁00	공 존	진보성향	2013년 민주당 중앙당 윤리위원회 위원
2	이00	덕 수	진보성향	통진당 해산심판 대리인
3	박00	세 계	보수성향(교육청고문변호사)	-
4	주00	원 일	보수성향(교육청고문변호사)	제2밀양희망버스 제안자
5(추가의뢰)	이00	정 도	진보성향	제2밀양희망버스 제안자

※ 출처 : 서울시교육청

□ 개별 쟁점에 대한 변호사별 검토의견 정리(요약)

□ 개별 쟁점에 대한 변호사별 검토의견 정리

쟁점	변호사		검토 의견
1. 자사고 지정취소 권한 보유자는 교육감인가? Yes!	탁	〇	최종적인 지정 취소 권한 보유자는 교육감 -교육감의 지정취소 권한을 제한하는 교육부 훈령은 위법 무효
	이	〇	지정 및 지정취소는 모두 교육감의 권한 -‘협의’는 의견제시 기회를 제공하고 참고자료로 고려함을 뜻하므로, 교육부와 의견이 다르더라도 지정 취소 가능함 -지정 취소 처분은 자치사무로 해석 가능하고 법령 위반이 아니므로 교육부의 시정명령 불가능 -단, 교육부는 자치 사무로 해석하더라도, 초중등교육법 시행령 상의 취소 사유가 아닌 것에 의한 지정취소로 판단하여 법령 위반으로 시정 명령 등의 조치 가능
	박	〇	지정취소 권한 보유자는 교육감 -교육부장관과의 협의 절차는 교육감의 재량을 절차적으로 통제하는 장치를 마련하여 자사고를 보다 안정적으로 운영하기 위한 것임 -교육부 훈령은 행정청 내부의 서무처리 준칙에 불과함 -교육부의 시정명령 또는 직무이행명령, 지정취소 처분의 가능성, 이에 대해 교육감은 대법원에 소송 제기 할 수 있음
	주	〇	지정 취소 권한 보유자는 교육감 -지정 취소 처분은 기관위임사무 ⇒ 교육부의 시정 명령 가능
	이명	〇	자사고 지정 취소 권한 보유자는 교육감 -교육부의 부동의시 지정취소 불가를 규정한 교육부 훈령은 초중등교육법 시행령 위반으로 효력이 없음 -‘협의’란 의견 제시 기회 제공 및 참고자료로 고려하게 하는 의미일 뿐이므로 교육부 장관과의 협의절차를 거치면 충분함
2-1. 초중등교육법시행령 제91조3의 효력은 인정되는가? (상위법인 초중등교육법 제61조에 위반되지 않는가?) Yes!	탁	〇	초중등교육법시행령은 무효라고 할 수 없음 -‘한시적 운영’의 의미가 영구 운영성을 원칙적으로 차단한다는 것은 아님
	이	〇	상위법 위반 아님. 초중등교육법 시행령의 효력 인정
	박	〇	상위법의 위임 취지에 어긋나거나 위임의 한계를 벗어나는 무효의 규정 아님 -지정 취소와 관련하여 초중등교육법 시행령 준수해야 -‘한시적’의 의미는 특정기한 후 종료를 의미하는 것으로 해석되지 않음
	주	〇	초중등교육법의 위임범위를 벗어났다거나 위반한 것으로 인정될 수 없음
	이명	〇	개정 시행령의 ‘영구 운영이 가능’할 수 있도록 한 규정은 초중등교육법 상의 ‘한시적 운영’에 위배되는 것은 아님 -개정 시행령에서 자사고 지정 및 운영을 무기한으로 정한 것이라고 보기는 어려움 -2009년 5년의 기간을 정한 자사고 지정에 대해 교육감은 개정 시행령 상의 지정취소 사유를 들어 지정을 취소하거나, 자사고 지정 목적 등을 고려하여 지정연장 불허를 할 수도 있음
2-2. 개정 초중등교육법시행령은 개정 이전의 사실에 소급 적용 할 수 있는가? △	탁	×	개정 시행령을 소급 적용 할 수 없음 -지정 취소는 최후의 수단으로, 개별 학교 사정에 따라 지정 목적 달성이 어떤 방식으로도 불가능함을 입증해야 함
	이	〇	개정 초중등교육법 시행령의 소급 적용은 가능함
	박	〇	개정 법령을 소급 적용 할 수 있음 -시행령 개정을 통한 교육의 ‘공공성 제고’가 구시행령에 따른 ‘신뢰보호’ 보다 더 크다고 판단됨 -단, 입시비리, 회계부정 등에 대한 시정 조치 없이 바로 지정 취소하는 것은 재량권 행사의 남용으로 판단될 수도 있음
	주	×	과거의 회계부정이 종결된 사건이라면 이를 이유로 개정법령을 적용하여 자사고 지정 취소 불가능 -또 시행령에 기존의 사실관계에 대한 소급 적용한다는 규정이 없음
	이명	〇	개정 전 시행령에 대한 자사고의 신뢰보다 개정 시행령의 적용에 의한 공익상의 요구가 더 크므로 개정 이전의 사실에 적용할 수 있음 -개정시행령을 적용하여 지정 취소 등의 결정은 이미 완성되거나 종결된 법률 관계에 대해 개정 시행령 규정을 소급 적용하는 것이라고 보기 어려움 -개정 시행령의 지정취소 사유는 행정법의 일반 원칙에 의해 당연히 인정되는 지정철회 사유(공익상의 필요, 중대한 사정 변경)를 구체적으로 확인한 것임
2-3. 평가지표를 추가하여 재평가 할 수 있는가? △	탁	×	4월의 평가 계획을 보완하기 위한 지표 추가는 평가기관의 재량으로 가능하나, 실제 법적 쟁송에서 ‘공교육 영향평가’라는 지표 추가는 부당함 -지정 당시 공교육에의 영향은 이미 예상 가능했으며, 지정 이후에 중대한 사정 변경이 있다고 보기 어려워 신뢰보호 원칙 위반
	이	〇	추가 평가지표 적용 가능-신뢰보호원칙 위반 아님
	박	〇	추가 지표를 통한 재평가 가능 -처음 실시되는 자사고 평가이고, 평가가 종료되거나 평가 결과가 공표된 상황이 아니므로 재평가 가능함 -단, ‘공교육영향평가’라는 지표의 객관성, 공정성에 대한 실증적인 검토 필요함. (재량권 남용으로 평가될 가능성) -특목고, 특성화고가 일반고에 미치는 영향은 제외한 공정성을 상실한 지표라는 지적 가능성 -전북 자사고 지정 취소 관련 소송에서, 불평등교육 심화 문제는 지정을 취소할 정도의 사유에 해당한다고 보기 어렵다 판결함
	주	〇	교육감의 권한, 새로운 평가 가능 -단, 새로운 평가 방법과 평가 기준은 객관적으로 합리적인 것이어야 함
	이명	〇	새로운 지표 추가한 추가 평가 가능 -자사고 운영 성과에 대한 한 번의 평가가 이루어졌다는 사실 만으로는 교육감이 지정기간 연장에 대한 신뢰의 대상이 되는 어떤 공적인 견해를 표명했다고 볼 수 없음. 따라서 추가 평가를 통해 자사고들의 지정 연장 여부를 결정하는 것은 신뢰보호의 원칙을 위배하는 것 아님
3. 자사고 전형에서, 교육감 권한으로 면접전형을 생략할 수 있는가? △	탁	〇	공청회를 통해 면접 생략 가능(전형 결정권자는 교육감) -지원률이 150%이상인 경우에만 면접을 허용하는 것은 합리적 이유가 없음 -단, 자사고에서 면접을 위한 특별 준비를 하여 신뢰보호가 필요하다면2015학년도 입학 전형은 원래대로 시행하는 것이 좋음
	이	〇	서울시매뉴얼 개정을 통해 면접 전형 생략 가능(교육감의 권한)
	박	×	교육감의 권한으로 면접 전형 생략 불가능 -교육감은 학교의 장이 정한 입학전형사항에 대한 승인권이 있을 뿐 입학 전형을 정할 권한은 없음
	주	〇	고등학교 입학 전형에 관한 권한은 교육감에게 있음 -교육감의 승인을 얻는다는 것은 궁극적인 권한이 교육감에 있음을 의미함 -초중등교육법 시행령에서 교육감이, 입학전형기본계획의 수립 및 공고(제78조 1), 전기와 후기 고교의 입학전형 방법 결정(제82조), 입학전형영향평가의 실시(제88조 2)를 할 수 있도록 규정함 -단, 전형 변경은 처분에 해당되어 공청회 필요함, -교육부의 시정명령의 가능성 있음
4. 평가 결과 적용을 유예할 수 있는가? Yes!	탁	〇	5년 안에 평가를 완료하되, 지정취소 여부에 대한 신중한 판단을 위해 적용 유예 가능 -2010년 지정 학교와 2011 지정 학교에 대해 동시에 지정 취소도 가능함
	이	〇	평가 적용의 유예 가능 -초중등교육법 시행령은 5년마다 평가하도록 하고 있을 뿐 그 기간 내에 지정취소 하여야 한다는 취지는 아니므로, 2014.8.13까지 자사고 지정취소 결정이 완료되지 않을 경우 1년 유예 가능 -2010년 지정 학교와 2011년 지정 학교의 경우, 특별한 사정이 있다면 함께 처분할 수도 있음
	박	〇	평가 적용 유예 가능 -자사고 지정 단위기간이 5년이므로, 만료 시점에 평가를 하여 지정취소 처분을 하되 그 효력 발생 시기를 유예할 수 있음
	주	〇	평가 적용 유예 가능 -법령상 평가를 5년마다 한다고 규정되어 있음, 현실적 사정 고려
5. 자사고 재정보조를 이유로 지정취소 할 수 있는가? △	탁	〇	불법적인 재정지원은 원칙적으로 지정 취소의 사유가 될 수 있음 -교육부의 주장은 부당함(실질적으로 교직원인건비 등에 지원금이 사용됨) -단, 불법적인 재정 지원의 경위 및 불법지원금이 자사고 운영에서 차지하는 비중, 자사고 측의 불법성에 대한 인식, 시정 기회의 부여 여부 등을 종합하여 ‘자사고 지정 목적의 달성이 불가능함’이 입증되어야 승소 가능
	이	△	재정 지원의 명목이 지방재정교부금법 시행령 별표1에 따른 교직원인건비, 학교・교육과정운영비가 아니라면, 이를 이유로 지정 취소 할 수 없음 -그러나 기업체 설립 자사고의 경우, 재정보조를 받지 못하게 규정되어 있고, 이 ‘재정보조’의 의미가 아무런 근거도 없이 일반 자사고의 경우와 동일하게 해석할 수는 없으므로 법령위반이 분명하고 지정취소 가능함
	박	〇	재정 보조를 이유로 지정 취소 할 수 있음 -재정 자립 요건은 자사고의 지정 요건이자 존속 요건임. -단, 시정 기회를 부여하지 않은 점, 교육부나 교육청이 이 같은 사정을 잘 알고 지원했음에도 불구하고 이 이유로 바로 제도권에서 배제 조치를 취함은 재량권 행사의 한계와 관련하여 위법하다고 판단될 가능성이 많음
	주	×	재정보조를 받았음이 지정 취소 사유에 해당되지 않음 -지정 취소만이 공익상 중대한 침해의 방지의 유일한 방법이 아닐 수 있음 -재량권의 일탈이나 남용에 해당함 -재정 지원을 한 행정청도 잘못 있음
6. 지정취소인가? 기간만료로 소멸하는것인가? (자사고에 대한 연장중단처분이 가능한가?) No!	탁	×	지정취소와 별도로 연장중단 결정은 가능하지 않음 -취소사유가 없는 한 자사고 운영을 연장하는 취지의 개정 시행령, 연장불허와 지정취소의 효과가 동일함으로 양자 구별의 실익이 없음
	이	×	자사고 지정기간 종료를 이유로 연장중단 처분은 타당하지 않고 초중등교육법시행령 제91조3의 제4항의 제5호 규정을 근거로 지정취소 처분해야함 -초중등교육법에 자사고를 한시적으로 운영할 수 있도록 하고 있기는 하지만, 현행 초중등교육법시행령에서 지정목적 달성이 불가능할 경우 지정취소하겠다는 규정, 교육활동의 특성상 장기간에 걸쳐 계속될 것으로 예상되는 점 등으로 비추어, 지정처분은 5년의 기간이 경과함으로써 소멸한다고 보기 어려움.
	박	×	연장중단 처분 대신 지정취소가 정당함 -종래 5년의 기간을 정한 자사고 지정처분은, 초중등교육법 시행령의 문언의 의미 및 입법 취지상 5년의 기간 경과로 당연히 소멸하는 것으로 해석되지 않음 -자사고 지정 중단은 곧 지정 취소와 동일한 효과가 발생하므로 지정취소 절차를 따라야 함
	주	×	지정처분서 및 초중등교육법 시행령의 의미로 보아 지정취소가 보다 적당함 -2009년 자사고 지정처분서의 단서 규정 ‘운영상황을 점검한 후 연장 여부 결정’의 의미는 점검결과 특별한 하자가 없으면 연장하는 것으로 결정한다는 의미로 해석됨. 또 자사고 입장에서도 지정이 연장될 것이라는 정당한 기대권이 인정됨 -현행 초중등교육법시행령도 지정 목적의 달성이 불가능하다고 인정되지 않으면 지정을 계속하겠다는 의미로 해석됨 -만약 연장중단 결정을 하겠다면 지정처분서의 지정 기간 만료를 주된 이유로, 부차적으로 초중등교육법시행령의 규정을 내세우는 것이 적법성의 가능성을 조금이나마 높일 수 있음. 연장 중단 결정시에는 교육부와의 협의 필요 없음
7. 자사고 지정 취소와 관련된 청문과 교육부 협의를 동시에 진행해도 되는가? Yes!	탁	〇	동시에 진행 가능 -교육부와의 협의는 <자율학교 등 지정운영위원회>의 심의를 거친 날로부터 10일 이내에 교육부장관에게 신청하기만 하면 됨 -청문 절차는 지정취소 전에 거치기만 하면 됨
	이	〇	동시에 진행 가능 -교육부장관과의 협의 시기가 법적으로 명확하게 규정되어 있지 않으므로 지정 취소 전에 하면 되고, 청문 역시 처분에 앞서 이루어지기만 하면 됨
	박	〇	동시에 진행 가능 -교육감이 처분 상대방에 대해 청문절차를 실시하는 것과 교육부장관과의 협의 절차는 그 대상을 달리 하는 것이며, 관련 법령에서 그 선후 관계를 정하고 있는 것이 아님
	주	〇	동시에 진행 가능 -청문과 교육부 장관과의 협의의 순서에 관한 법률상의 규제는 없음

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